未遂的包括聚众斗殴
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行为犯是指实施了犯罪基本构成要件行为即为既遂，无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。举动犯是指以着手实施具体犯罪的实行行为作为犯罪构成要件的犯罪类型。行为犯与举动犯的不同在于，举动犯一旦实施犯罪构成要件行为，即犯罪实行行为，即为犯罪既遂；而行为犯，只有当行为人实施犯罪实行行为达到一定程度时，才会构成犯罪既遂。如前所述，聚众行为为聚众斗殴罪的实行行为，行为人一旦完成聚众行为即表示其已经着手实施犯罪，但着手实施犯罪并不代表就达到犯罪既遂状态。如果认定行为人实施聚众行为即达到犯罪既遂状态，那么该罪在量刑上就会出现失衡。例如，本案中被告人实施完聚众行为后因公安民警驱散而未能实施斗殴行为的社会危害性与其实施完斗殴行为的社会危害性显然不同，如果认定两种情况均为既遂，量刑上必然会出现矛盾。
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聚众斗殴未遂可以立案。根据《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二百九十二条第一款规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。
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