一、斡旋人侵吞转交的行贿财物

赵XX的孩子报考公务员托副市长曹XX向管人事的副市长吕XX打招呼。曹XX向吕XX打电话要求关照赵XX的孩子,吕XX应允。后来吕XX问人事局长后,得知赵XX的孩子已经考了第一名被录取,便向曹XX回话,说那个小孩考上了。曹XX向赵XX回话,称办妥了。赵XX遂拿了20万给曹XX,让曹XX捎给吕XX表示感谢。但是曹XX把钱自己留下了。

二、斡旋人构成诈骗罪

本文认为，本案构成诈骗罪。理由如下:

(一)根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所作的阐述,刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,包括“单位内不同部门的国家工作人员之间”等多种情形,可是并没有将“单位内相同部门中不具有隶属关系的国家工作人员之间”例入其中。笔者据此认为,单位内相同部门的国家工作人员之间,或者存在职务上的隶属关系,或者存在职务上的制约关系,应是符合实际情况的。例如,同一刑事审判庭中的两位副庭长,认为他们之间存在制约关系是恰当的。同理,本案中曹XX吕XX两位副市长,都在市政府一个单位工作,都是市政府班子成员,他们之间同样存在制约关系,所以曹XX向吕XX打招呼的行为,是属于“利用职务上的便利”,而不是属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,故第一种意见是不妥当的。

(二)曹XX吕XX两位副市长,职务上具有制约关系,曹XX通过吕XX向人事局长打招呼,与曹XX直接向人事局长打招呼,应当具有等同的性质。若性质不同的话,当请托人为谋取正当利益行贿时,曹XX直接向人事局长打招呼构成受贿罪,曹XX通过吕XX向人事局长打招呼就不构成犯罪,会很大程度上压缩受贿罪成立的空间,不符合法律规定的从严惩治腐败的精神。所以,即使曹XX是通过吕XX打招呼的,仍然应认为其是利用了职务上的便利。从受贿罪权钱交易的本质看,当赵XX委托曹XX打招呼时,其实赵XX的孩子早已经被录取了,受贿罪权钱交易的客观基础就不存在了;再从犯罪客体看,因录取工作之前已经完成,曹XX的行为不会再侵害国家工作人员职务行为的廉洁性,故适用刑法第三百八十五条规定构成受贿罪的第二种意见也是不妥当的。

(三)诈骗罪的本质特征是骗取。诈骗罪的构成要件为行为人必须实施虚构事实、隐瞒真相的行为,被害人产生错误认识,并基于错误认识而交付财物,被害人遭受财产损失。诈骗罪的犯罪主体系一般主体,年满16周岁具有刑事责任能力的人就可构成此罪。本案中的曹XX是具有特殊身份的副市长,一些司法人员往往习惯性地认为副市长犯诈骗罪难以想像,定性时存在一种思维倾向,不自觉地往职务犯罪上靠。然而,成立犯罪的标准是犯罪构成,职务身份并非是成立犯罪的判断标准。