[案情]

2004年4月10日，叶XX向国家知识产权局申请鼻炎喷剂药品包装盒外观设计专利，2004年10月27日被授权。被告新野神州神保健品有限责任公司生产的鼻炎一喷灵外包装与原告专利外观设计相比较除将主视图上的喷剂二字变为一喷灵外，其余部分均相同。被告的产品也为鼻炎喷剂。2004年10月28日，叶XX与金阳公司签订专利使用实施许可合同，许可金阳公司自2004年10月28日至2014年10月28日对该外观设计专利享有独家使用权，使用费用为人民币40万元。

法院认为：被控侵权的产品与原告金阳公司的专利产品均为鼻炎喷剂，属相同产品。被告产品的外观设计与原告外观设计专利构成近似。关于赔偿数额，原告没有提供有效证据证明因侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利润，侵权人获得的利润和被侵权人所受损失难以查明。原告叶XX与原告金阳公司签订的专利使用实施许可合同中约定了专利许可使用费为人民币40万元，但原告没有证据证明该合同已经实际履行，因此无法按照专利实施许可合同中的许可费作为确定赔偿额依据。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条的规定，由法院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节以及专利人为制止侵权行为的合理支出等因素，酌定赔偿数额。法院判决：一、被告立即停止侵权;二、被告赔偿原告经济损失8万元。

[评析]

由于包括专利权在内的知识产权其客体是无形的，其价格或价值无法直接确定，因此在侵权诉讼中，赔偿数额的确定是非常困难的。

一、专利侵权损害赔偿的原则

我国民事侵权损害赔偿的原则是补偿原则，也称填平原则、全部赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少、精神损害大小，确定民事赔偿范围。我国专利侵权立法采用的也是补偿性赔偿原则，而非惩罚性的赔偿原则。

二、专利侵权损害赔偿额的计算

我国《专利法》第六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定，因此，专利侵权损害赔偿额的计算主要有以下三种方法：

1、权利人实际损失。其计算方法有两种：一是根据专利权人专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积。二是权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。司法实践中，权利人往往难以举证证明其专利产品销售量因被侵权而减少的数量，而证明侵权产品的销售量以及权利人销售每件专利产品所获得的利润则相对容易，因此，在权利人销售量减少的总数难以确定的情况下，可适用此种计算方法。

2、关于侵权人侵权获利的计算。侵权获利，是指侵权人实施被控侵权行为所获得的利益。适用侵权获利方法计算赔偿额的案件，有可能是侵权产品投放市场尚未导致专利产品或者依专利方法直接获得的商品的销售量的下降，但侵权产品却占了专利产品未来的市场，因此权利人不可能提供他因侵权行为所遭受的经济损失的证据。在此类诉讼中，通过对侵权人的财务帐目进行审计或者其他办法，查明侵权人的侵权获利，对权利人的损失予以赔偿。

3、专利许可使用费，是指专利权人将自己的专利权有偿许可他人使用时所收取的费用。在被侵权人的损失或者侵权人获利难以确定的情况下，可参照许可使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素确定赔偿数额。

司法实践中，由于损害、利益的计算颇多困难，举证也不容易，各国知识产权法例大都有定额赔偿的规定。定额赔偿，是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定的情况下，依据与侵权行为相关的一些因素在一定幅度内酌情确定案件赔偿额的方法。我国专利保护制度中也有相关规定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数，最多不得超过人民币50万元。定额赔偿只有在前三种方法都无法确定时才考虑适用，不具有优先性和选择性。

本案中由于被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，专利许可使用费又没有履行的证据，由法院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节以及专利人为制止侵权行为的合理支出等因素酌定了赔偿数额。