（一）立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1．自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经双同意。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经双同意才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。［3］这与控方相比，存在巨大的反差。

2．申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似认为有必要的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3．侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。［4］总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4．执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢怎样认定威胁，引诱的标准呢都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入伪证罪的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定律师执业活动中的人身权利不受侵犯。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70％以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。［5］2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2．64件下降到2000年的0．78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10％。［6］

（二）司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法一家亲、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1．控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为带着枷锁的会见。［7］与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2．公检法一家亲影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互串通也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处碰壁，很难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3．司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有指示，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4．社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起法治、公平、正义、权利本位等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。［8］另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。［9］政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。［10］这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

浅谈辩护律师调查取证权

《刑事诉讼法》第三十七条规定：辩护律师经证人或者其它有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院的许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《刑事诉讼法》明确规定了辩护律师的调查取证权，但对这一权利给予了较多的限制。这在客观上造成辩护律师的调查取证难度比刑事诉讼法修改之前更大。原刑事诉讼法虽对辩护律师的调查取证权没有作出明确规定，但根据1980年的《律师暂行条例》：律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师进行前款所列的活动，有关单位、个人有责任给予支持。1996年的《律师法》取消这一条款，作出与新《刑事诉讼法》相一致的规定。

一、限制之根据：

1、刑事诉讼中，证明责任在于控诉一方，调查取证是司法机关的义务。司法人员既要依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，也要收集能够证实犯罪嫌疑人无罪、犯罪情节轻重的证据。而辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见（刑事诉讼法第三十五条）。可见，辩护律师根据案件的需要，可以调查取证，或者不调查取证，提出辩护材料和意见。调查取证是辩护律师的权利，并非义务；2、全面地收集证据是司法机关的职权，是国家管理行为的一种，相应地，有关单位和个人负有向司法机关如实提供证据地义务。控诉方和辩护方毕竟是案件中的两个对立面，在证人或者被害人向司法机关证明事实后，如果要求他们承担向辩护律师提供证据的义务，无疑将对其构成心理负担。故而法律保障证人、被害人向辩护律师提供证据的自愿性。3、司法机关依法承担收集证据的义务，并拥有国家强制力量的保障。任何单位和个人受法律约束，承担提供证据的义务和相应的法律责任。辩护律师收集证据的能力、手段、保障措施比起司法机关来说有很大的局限性。换句话说，辩护律师对证人和被害人的拒绝作证根本束手无策。因此，赋予辩护律师过高的调查取证权，是不现实的。

二、限制辩护律师调查取证权的不利表现

应当注意到：辩护律师所进行的工作的本质是为了保障国家法律的正确实施。对其调查取证权的限制过分苛刻，将从根本上影响刑事诉讼的最终目的。

理论上，检察机关作为国家机关，在诉讼活动中不仅承担控诉职能，还承担证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的责任。立法要求人民检察院应当收集对不利于和有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。但是，作为公诉机关，在实践中其注意点往往侧重于控诉的成立，要求其充分收集不利于控诉的证据，是不现实的；其次，公民的法律意识比较淡薄、法律制度不健全是我们最大的问题。由此导致公民不愿作证的现象十分普遍。这在很大程度上增加了辩护律师的取证难度；最后，国家管理部门、职能部门对辩护律师的取证工作不够。上述的情况致使辩护律师在诉讼活动中既无力也无心充分调查取证，而单纯就事论事，在现有的证据材料上做文章，极大地影响了辩护的效果。

三、对策

如上分析，我国审查起诉程序中的辩护权是不足的。应在几个方面加以补充：

立法扩充。包括取消对取证时已经被害人同意后，还必须经检察院、法院批准的规定，加大对证人作证的义务、完善证人保护制度以及要求国家职能、管理部门对辩护律师的合法取证工作予以配合。

提高司法机关及办案人员的认识。将执法思想及对辩护制度的认识统一到维护国家法律的正确实施上来，主动承担案件的实质辩护义务、积极协助和依法保障辩护律师的辩护权。

努力提高公民的法律意识和法律素养，为保证使有罪的人受到刑罚和无罪的人不受追究、最终实现依法治国的大政方略打下扎实基础。