行政处罚裁量权，就是对行政处罚实施机关在职权范围内决定对当事人的违法行为是否给予处罚、给予什么处罚的权限。根据行政处罚法的规定：有权实施行政处罚的机关有三类：1、具有法定行政处罚权的行政机关具有法定行政处罚权的行政机关主要是依法履行外部行政管理职能，依法得到明确授权，代表国家在某一领域内行使行政管理权限的行政机关。包括各级人民政府以及公安、工商、税务、土地、审计、卫生等部门。2、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织工商所、税务所、公安派出所等行政机关的派出机构依相应法律、法规享有一定的行政处罚权，他们必须在授权法规定的行政处罚的种类、幅度范围内实施行政处罚。超过授权法规定的处罚种类、幅度、数额的限制，该行政处罚无效。如《税收征收管理法》第四十九条规定，税务所可对个体工商户及未取得营业执照而从事经营的单位、个人实施罚款数额在一千元以下的行政处罚。3、受行政机关委托行使一定行政处罚权的受托组织根据行政管理的实际的需要，行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内符合法定条件的组织实施行政处罚，如《治安管理处罚法》规定在农村没有公安派出所的地方，对违反治安管理行为处以警告、五十元以下罚款的，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。

司法权过度地侵犯了行政裁量权

可以说，引起媒体与学界强烈关注的凯立高速路建设股份有限公司诉中国证监会案（以下简称凯立案）是关涉对行政裁量的司法干预边际的一个典型案例。［14］围绕着凯立案的讨论是多方面、多视角的，包括凯立公司1995－1997年度的利润数据是否虚假的事实认定、退回材料是否构成程序瑕疵等等，但是，结合我们正在讨论的问题，在这里，我们仅就其中一个很重要的争论点进行思考。

二审法院认为：凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。

此言一出，立刻引起轩然大波，受到一些学者的批判，被质疑为司法侵犯行政机关的自由裁量权。因为，《证券法》将会计资料真实性的认定权赋予了中国证监会，但是，以何种方法作出这种认定，在法律法规没有规定的情况下，应当是中国证监会的自由裁量范围。二审判决要求证监会根据相关机构的审查确认结果作出判断，从而规定了中国证监会作出此种认定的方法，这种干涉是没有法律依据的。［15］

学者的上述批判也让有的学者不无担忧，在凯立案中，法官刻意避免直接挑战行政机关的结论，仅仅要求行政机关在对专业问题进行判断时听取专业人士的意见。如果这样一个看上去完全符合常理的判决还可以被指称为侵犯行政机关自由裁量权，或者逾越了司法权的界限，那么行政诉讼本身的生存空间恐怕也不令人乐观了。［16］

我却基本赞成批判者的观点。《证券法》将会计资料真实性的认定权赋予给中国证监会，却没有更进一步规定具体的操作方式与程序要求，那么就应该由证监会自己来裁量。作为专业的监督机关，证监会完全可以根据涉案的会计资料真实性认定的工作量大小、难易程度、可支配的人力与物力以及案件的社会影响程度等因素裁量，或者由自己来认定，当然也可以考虑委托其他专业机构认定。但是，法院却在判决书中，把中国证监会应当委托、但却没有委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认作为一个瑕疵提出来，这无疑会对证监会以后的工作程序产生制度性效应。也就是说，今后，凡是遇到会计核算等技术性问题，证监会都无权自己判断，都必须委托专业机关。否则，一旦诉诸法院，就极可能重蹈凯立案之覆辙。这种可以预见的司法后果，实际上就构成了对证监会今后行使这方面的行政裁量权的紧身衣（straitwaistcoat），其别无选择，只能按照法院判决规定的路径行进。

然而，这实际上是在为证监会选择行为的具体方式，用法院认为哪种行为方式是最好的来代替证监会的判断。这无疑已经突破了宪政框架下法院本身应该扮演的角色，从本来应该固守的合法性审查（reviewoflegality）不应该地跨越到了优劣性审查（reviewofmerits），法院变成了证监会的上级主管机关，而不是单纯的纠纷裁判机关。这种不良后果才是带来了比其解决的问题更大的问题，才是二审法院判决在行政法学者看来是真正成为问题的地方。为什么呢

首先，因为分权的缘故，以及立法机关授予行政机关自由裁量权就是基于后者专业、技术能力能够胜任等因素考虑，法院对行政裁量的审查一般仅限于查明裁量过程（processofdiscretion）有没有发生偏差，比如，有没有追求不适当目的、相关考虑有没有出问题、裁量结果是否显失公正，或者手段与目的之间是否失去了比例，等等。所有这些审查标准都是为了控制航向（steeringthecorse），使行政机关对裁量权的行使不偏离立法授权目的，而绝对不是要越庖代徂，更不是要法院去对行政机关决定的行为方式是否优劣（merits）评头论足。这是分权主义要求法院必须遵守的干预界限。除非法院严守其权力的边际，否则，法院就是借控制（行政机关）滥用权力之名，行篡权夺位之实。［17］

其次，二审法院大胆地向前跨了一步，非但没有解决好问题，没能形成良好的制度效应，相反，却进一步激化了原本因为会计的最终话语权问题不清就存在着的证监会、会计主管部门、会计专业机构之间的权力角逐。［18］使得二审法院的判决成为众矢之的，不能为方方面面所接受。凯立案二审判决带来的上述消极后果，恰好反过来进一步说明了，为什么在宪政体制下法院的能力，无论是宪法能力（constittionalcompetence）还是制度能力（instittionalcompetence），都应该是有限的。［19］

因此，正像有学者分析的那样，鉴于原被告之间证据的悬殊对比，法官很自然地得出结论：证监会认定凯立公司财务数据虚假缺乏足够的证据。如果法院直接据此而判决，凯立案可能也就顺利结案了，证监会将需要重新对凯立的股票发行文件进行审核。最终结果很可能是：证监会在认真而审慎地研究了会计技术问题，特别是在与财政部就会计规则的选择和适用问题交换意见后，以滥用会计规则，财务数据不实的理由，拒绝给予凯立上市融资的通行证。然而，二审法院多走了一步，对证监会的工作程序提出了改进建议，从而带来了比其解决的问题更大的问题。［20］

的确，二审法院的判决也真要让我们担忧了，但更有意义的是，该案引起了我们对行政诉讼制度层面内在缺陷的足够警觉，促使我们去认真反思。在我看来，二审法院发生的失误恐怕只是一个表象，深层次的病灶很可能出在我们对司法干预的边际和深度的制度设计上，这方面原本就存在着边际不甚明了的问题。

比如，《行政诉讼法》第54条（四）规定的变更判决，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第58条、第59条规定的责令被诉行政机关采取相应的补救措施、第60条规定的限定重新作出具体行政行为的期限，毫无疑问，都是为了增加行政审判效益，实现诉讼的经济原则，包括节约诉讼成本，及时回应原告的诉求；同时，也是面对诸多行政权监控系统缺失或疲软的情况下由法院不得已而单兵突进的结果。从实践的效果看，也不可以说完全没有成效。因为原告的诉讼预期普遍不高，只要有些微斩获，不徒手而归，一般会都愿意息讼；只要法院的判决只是微观的改动，不过分触及行政机关的利益，被告也不会有激烈的反弹。

但是，我们还是要追问，由法院代替行政机关选择变更方案，指明相应的补救措施，［21］制定具体履行的期限，所有这些都妥当吗都切合实际吗会不会让行政机关在执行时倍感艰难，引发包括当事人在内的更加激烈的争议尽管理论上对此还存在着不小的分歧，［22］但是，在我看来，至少是当实体关系不明晰（比如像凯立案那样的话语权不清晰），行政机关的决策或执行活动将受到非其能够支配的客观因素的影响（比如稀缺的资源）等等状况下，上述法律规定和司法解释会为争议的滋生埋下祸根、提供诱发剂，因而这样的制度设计是不足取的。不然的话，或许我们又会依稀看到类似凯立案争议的影子。

《行政处罚法》第三条，

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。