（一）衡平居次原则评析

衡平居次原则根源于衡平法的公平正义理念，其目的是矫正实施不公平行为损害债权人利益或使自己获得不公平利益的人的行为。

从深石案可以看出，衡平居次原则最初只针对控股股东与公司之间的贷款债权，因为控股股东非常容易基于控制地位损害公司其他债权人的利益。随着司法实践的发展，衡平居次原则逐渐用于调整公司的所有债权，而不局限于最初的控股股东贷款债权，其适用主体也从控股股东扩展到公司的任何债权人。这样，包括董事、高级职员、控股股东、关联企业在内的内部人以及其他非控股股东和债权人都可以列入衡平居次原则的审查范围，只要上述人员对公司的债权涉及不公平行为，就可能在破产程序中后于其他债权受偿。因此，衡平居次原则审查的焦点是不公平行为的存在与否。

（二）重新定性原则评析

重新定性原则也是基于衡平法的公平正义理念而来。在公司实务中，有时股东名义上向公司贷款，但其交易内容实质上构成股东出资。针对这种虚伪的股东贷款，重新定性原则直接撕开贷款的外衣将其定性为股东出资。这一原则主要适用于股东贷款债权，但现在也扩展到股东对公司的其他债权。

重新定性原则与衡平居次原则不同，其审查的焦点是股东贷款的真实性，即股东向公司提供资金的真实意思是借款还是出资，并不审查股东贷款是否涉及不公平行为。但重新定性原则和衡平居次原则的适用存在交叉。一项股东贷款既可以根据重新定性原则构成股东出资，也可以基于衡平居次原则后于其他债权受偿，至于具体适用哪项原则取决于异议人的意愿。另外，这两大原则的适用结果类似，都是股东贷款后于其他债权受偿，但被审查的股东贷款的最后权利属性并不相同。被重新定性的股东贷款属于股权，而被衡平居次的股东贷款仍然是债权。

（三）替代资本原则评析

替代资本原则适用于特定的情况，即股东本应向公司充实资本但却向公司提供贷款。但是，该特点恰恰是其引发争议的原因之一。为了适用替代资本原则，当事人需要证明股东作为诚实的商人需要充实自有资本而没有充实。为了明确上述模糊的判断标准，德国于1998年颁布的《有关加强企业控制和透明度法律》增加了附加条款公司危机，但公司危机也是一个模糊概念。为此，德国法院又通过判例发展出信用标准，即一位理性的商人是否愿意按照当时的市场条件向公司提供贷款。由于上述推理过程都是建立在一系列模糊的法律概念之上，给当事人的理解和把握带来很大的困扰，其不确定性在司法实践中引发很多争议。

替代资本原则的立法理由不同于衡平居次原则和重新定性原则，比较流行的是融资后果责任理论：在公司危机时股东可以选择清算公司或者向公司注资，虽然其没有补足公司缺少的资本的法定义务，但如果其决定向公司贷款，就意味着股东采用风险较小的融资方式，借以摆脱自己的责任，并使债权人处于不利地位的境地。如果股东提供的贷款在功能上代替了自有资本，其就必须对这种融资措施承担法律后果。［14］由此可见，德国替代资本原则根源于德国的法定资本制。德国最高法院通过司法判例（BGHZ90，381）从另一个角度对其立法理由进行了说明：当公司面对财务危机时，股东必须决定是清算公司还是向其提供财务支持以维持其经营。如果股东选择后者并使命运未卜的公司继续经营，其不得以债权人利益为代价进行冒险。如果股东在行动时相信凭借其内部人地位，其能赶在公司破产之前尽早撤回资金，则其很容易以债权人利益为代价进行投机。为了避免上述情况的发生，将股东贷款作为替代资本有双重效果：第一，财务困难没有解决，贷款就不得撤回；第二，贷款在公司破产时后位受偿。［15］但是，德国最高法院阐释的理由并不为学者接受。因为如果立法者仅仅是担心股东会利用内部人地位在公司破产之前拿回贷款，只要规定在公司申请破产之前一定期间禁止公司清偿股东贷款就可以消除上述忧虑。［16］

（四）自动居次原则评析

自动居次原则诞生，是德国通过全面修订《有限责任公司法》来实现有限责任公司的竞争力和效率。其制定原因有两点：一是自动居次原则比替代资本原则简洁明了，省却了判断公司是否处于危机或是否资本不足，破产案件当事人无需对此进行复杂的举证，效率大大提高。二是为了更好的保护债权人利益。德国公司法的传统理念是注重债权人利益保护，其一直采取法定资本制。公司成立后对债权人的唯一保障是注册资本，所以德国公司法禁止股东以各种方式将股本返还给股东。由于新《有限责任公司法》将有限责任公司的最低资本额从25000欧元（其中12500欧元必须在公司成立时缴纳）降到10000欧元（其中5000欧元从一开始就要缴纳），过低的注册资本已不足以保护债权人。采用自动居次原则之后，所有股东贷款都后位受偿将使股东充分分担公司风险，同时也可以抑制股东从事高风险投资的冲动，以免损害债权人利益。［17］

但是，学界对自动居次原则的批评更加激烈。除了前述对替代资本原则的质疑理由之外，学界还提出了新的反对理由。替代资本原则只是使公司陷入危机时的股东贷款后位受偿，而自动居次原则使公司正常经营过程中的股东贷款也后位受偿，这样就会极大抑制股东的投资活动，从而错失一些很好的投资机会。因此，自动居次原则可能导致矫正过度。［18］

对《刑事诉讼法》41条立法缺陷的评析

《刑事诉讼法》第41条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从取证方式上看，该条款表面上的确赋予了辩护律师两类的调查取证权，一类是辩护律师的自行调查取证权；另一类是辩护律师的申请调取证据的权利。

对于辩护律师自行调查取证权的立法冲突问题自从2008年律师法修订以来就长期存在，但是此次刑诉法仍然未能与律师法紧密的衔接，还存在立法不统一的问题。《律师法》第35条第2款规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”可见律师法赋予了辩护律师充分的调查取证权，其不用受到任何因素的制约，但新《刑事诉讼法》第41条“经同意”，“经许可”的规定意味着辩护律师的调查取证权受到了好多因素的制约，使得辩护律师的调查取证权不具有强制性质而是具有访问的性质，从而造成了调查取证的现实难度。该条存在的主要问题体现在以下两方面：

1．法律所赋予律师的自行调查取证权不充分，限制性条款太多

按照法律的规定，对于辩护律师的自行调查取证权按照被调查对象的划分可以分为一般的调查对象即有关个人和单位和被害人一方作为调查对象两种情形：

（1）对于一般的调查对象新《刑事诉讼法》第41条第一款对一般的调查对象作了“经证人或者其他有关单位和个人同意”的规定。这个规定意味着，如果证人、有关单位或个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，可见，律师并不具有完备的充分的调查取证权。其存在问题主要有：其一，律师调查权是一种权利而非权力，本身就没有强制性，经“同意”本来是毫无疑问的。但是，由于刑诉法作出这种规定之后成为了一种提示性条款，拒绝调查的人数会明显增多。其二，在实践中，有关单位和个人基于我国长期以来存在的有罪推定理念从而对被追诉人存在天然的敌视，另外基于自古存在的报应刑思想而产生对被害人的同情等因素的影响也会使其产生拒绝配合辩护律师调查的心理态度。其三，在取证权利的保障方面，新《刑事诉讼法》第52条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”控方调查取证“有关单位和个人应当如实提供”，但是，对于律师的取证，则需要“经其他单位、个人的同意”方可进行，这在证据的取得上造成了控辩双方的实质的不平等。

（2）被害人一方作为调查对象《刑事诉讼法》第41条第二款规定“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可”且“并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”方可向被害人一方调查取证。这样意味着向被害人及其近亲属和其提供的证人调查取证就要受到检察院、法院和被调查对象双重的禁锢。

基于双重禁锢的调查取证权成为一种形同虚设的权利，而且违背了控辩平衡的法律原则。理由在于：其一，被害人是受到犯罪行为侵害的人，他们对被羁押者有着一种天然的敌视和愤怒，而且我国自古以来的报应刑观念和有罪推定的残念更是使被害人及其家属对被羁押者深恶痛绝。这样就很难让别害人一方向律师提供证据；其二，我国民众的法律素质低，好多人认为被羁押者都是罪犯，律师则是“替坏人说话”“袒护坏人”的“诉棍”，这样对律师缺乏信任感的人根本不会配合律师调查取证，追求事实真相。其三，在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为由检察机关承担追诉职能，而被害人或者其近亲属在诉讼中仅仅充当证人的角色，是重要的证据来源之一，限制辩护律师向其调查取证，明显不利于控辩双方的平等对抗。

2．我国法律对律师的自行调查取证权的规定过于空泛，缺乏可操作性

《律师法》和新《刑事诉讼法》虽然都明确了律师享有调查取证权，然而，规定却过于空泛。立法对律师的调查取证权的具体操作，以及通过何种方式使其有效地实现并没有完善的规定，其结果往往导致这一权利的设置只有美丽的外表而无实际可操作的内容。律师调查取证权的内容具体包括哪些，权利得到保障的程序、步骤，以及权利遭到侵害时的救济方法等，这些具体的、可操作性的东西都没有规定。

但中国法律事业正处于蓬勃发展期，即便许许多多的不足仍待解决，随着中国法律人和法律事业的不断进步，这些问题也终将得到良好解决。普通民众也应当对法律事业投入更多关注，为中国法律事业的发展做出自己的贡献。