如何认定犯罪未遂的性质和危害

（一）犯罪未遂的概念和特征 1.犯罪未遂形态的概念 对于犯罪未遂的概念早在1930年，意大利刑法典第56条以“犯罪未遂”为标题规定：“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人如果行为未完成或者结果未发生，承担未遂的责任”[1]1998年的德国刑法典把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。[2]在我国，犯规未遂的界定在我国刑法典23条第一款中有相应规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 2.犯罪未遂形态的特征 根据刑法典23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征。第一，行为人已经着手实行犯罪。第二，犯罪未完成而停下来。第三，犯罪停止形态在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面，当然也应该包括犯罪人自己的身体问题。 （二）犯罪未遂形态的类型 1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂 以犯罪实行行为是否实行终了为标准，刑法理论上把犯罪未遂形态区分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。但何谓“实行行为实行终了”，理论上则有绝对的主观说、客观说、折中说和修正的主观说几种观点。前者主张以行为人自己的意识来确定；客观说主张以行为是否充足或已经危害社会判定；折中说则主张行为是否实施终了应按照主观客观相统一原则，既要考虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观意识；后者在坚持主管说的基础上，对主观说提出了限制性条件，被称为“犯罪行为要件范围内的主观说，”或“限制的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要求所限定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准”。[3]而关于犯罪是否实行终了的判定，根据对犯罪未遂的特征理解，应该以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实现为标准判定。 那么，实行终了的犯罪未遂又是什么情形呢？实行终了的犯罪未遂有两种情况。第一，犯罪分子误认为他已经完成了犯罪意图所必要的所有行为而停止犯罪，但是却因为意志以外的因素导致其未能达到犯罪既遂的停止形态。第二，犯罪分子对完成犯罪的必要行为的实行终了这一点并没有发生错误的认识，而是在行为终了后由于意志以外的原因导致其并没有达成犯罪既遂的停止形态。 2.能犯未遂与不能犯未遂 根据行为能否构成犯罪既遂为标准，刑法理论将犯罪未遂形态分为能犯未遂与不能犯未遂。所谓能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂的停止形态，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。而所谓不能犯未遂是指因为犯罪行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。这种未遂又分为工具不能犯和对象不能犯。 （三）犯罪未遂与犯罪中止的区别 我国刑法典第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。从这个规定中我们可以发现，和犯罪未遂相比犯罪中止具有以下特征。第一，自动性，即行为人必须是自动停止犯罪。这是犯罪中止的本质特征，是犯罪中止形态与犯罪的未遂形态的根本区别所在。针对此特点，犯罪未遂并不具有自动性。行为人的停止行为是基于非个人意志因素而被迫停止。第二，彻底性，即行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征表明了一旦行为人中止犯罪便不再有重复犯此罪的故意。在客观上停止了犯罪的行为，在主观上彻底地打消了犯罪的意图。相比而言，犯罪未遂是出于主观意志之外的因素而导致其停止犯罪的，即行为人在停止犯罪时并不是出于自己的意志，而是被迫停止，行为人的主观犯意仍然存在。从这一点，也可以看出犯罪未遂应该受到与犯罪中止相比更严厉的惩罚。 二、犯罪未遂的争点问题及评析 犯罪未遂中存在争点问题主要有两方面。一是行为人犯意存在的判定。就是说如何确定行为人在做出客观行为时存在犯意。我们说，这种犯意应该是行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前实施犯罪的意志。即这种犯意是体现在客观行为上。我们不能说一个人说他要杀人就说他具备了这里的犯意。在法律实务中，这种犯意的判断常常被误解为仅仅是思想上的“想想而已”。所以，注意到行为人将这种犯意体现在客观行为上是尤为重要的。第二就是着手起点的判断。关于着手，主要存在主观说，客观说，折中说。我国学者的认识不一致，有的持形式和实质的相统一的客观说，认为：实行行为的着手，应从行为的该当性和犯意的明确性两方面判断。[4]我比较同意折中说。即着手的判断应该综合行为人主观和客观两方面来进行判定。行为人的一个行为的性质的评判应该是全面的。从犯罪构成的要件来看，任何一项故意犯罪名都是建立在主观和客观同时应具备的要件上的。 而犯罪未遂只存在故意犯罪中，那么我们应该认定它也同时具备客观和主观上的要件。既要考虑该行为在主观上是否具备犯罪故意又要考虑到该行为是否造成了客观上的一定结果。 三、犯罪未遂的认定 （一）主观方面的认定 我认为犯罪未遂主观上的认定关键在于犯意的判定。这个问题在争点问题中提到，它也是争点问题之一。下面说说我理解的主观犯意的认定方法。案件中的行为人的主观犯意的有无，我们必须具体进行分析，进行判断。根据犯罪未遂中的犯意界定我们应该首先注意到犯意是否体现在客观行为当中，就是说我们应该根据行为人的客观行为指向来判断其主观犯意。比如，行为人说要谋杀某人，而后跟踪某人的行为。如果行为人跟踪的行为是为了保护被跟踪人，也就是说在后续的行为中并未体现出之前他说要杀某人的行为。那么我们就说行为人的跟踪行为不具备犯意。反而当行为人跟踪后正要实施杀人行为，我们就说行为人跟踪时就已经具备了犯意。 （二）客观方面的认定 客观上有两方面需要认定，第一是着手的认定。第二是犯罪没有达到既遂的问题。第二个问题的认定并不困难，只要行为人的行为没有达到刑法分则中的客观（结果）构成要件就认定行为人的行为没有达到既遂的停止形态。重点在于着手的判定，它也是犯罪未遂中的争点问题之一。我认为认定着手的关键应该在于两点。第一，把握行为人的行为是否直接指向了被害人，即对被害人来说是否具有法益的紧迫性。第二，判断行为是否为刑法分则中犯罪的具体客观行为。比如，一杀人犯，去商店购买绳子，麻袋等作案工具，之后尾随被害人到其住处，刚要实行杀人行为却被掉下来的花盆意外砸到。这个例子中，犯人购买绳子，麻袋应该属于犯罪的预备行为，即如果行为人在购买工具时被阻断则应该属于犯罪预备的停止形态。但是后面的行为就存在争议了。有的人认为，尾随属于准备行为。我认为，尾随应该已属于着手行为了。我们不能狭义的理解着手只是杀人的那一瞬间，因为从尾随开始就开始对被害人产生了预期的侵害，可以说行为已经直接指向了被害人，对被害人的法益产生了侵害的紧迫性。所以，我认为，着手的判断应该综合考虑刑法分则中的具体行为和具体案件中对于被害人的法益是否具有紧迫性。而被花盆砸到而停止犯罪就属于犯罪未遂。所以，在必要的时候我们应该更加广义的理解着手行为与刑法分则中的具体行为的从属关系。