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在工程建设中转包行为是否属于合同主体变更行为

2020-08-09 22:53

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2020-08-09回复

从合同法律关系上说,转包行为属于合同主体变更的行为,转包后,建筑工程承包合同的承包方由原承包人变更为接受转包的新承包人,原承包人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则,合同一经依法成立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更合同,既不能变更合同的内容,也不能变更合同的主体。建筑工程承包合同的订立是承发包双方的行为。发包方往往经过慎重选择,确定与其所信任并具有相应资质条件的承包商订立承包合同。特别是采用招标方式发包的建筑工程承包合同,发包方是按照公开、公正、公平的原则,经过一系列严格程序后,择优选定中标人作为承包方,与其订立承包合同的。承包方将承包工程转包给他人,擅自变更合同主体的行为,违背了发包方的意志,损害了发包方的利益,是法律所不允许的。 禁止建筑工程的承包方将其承包的工程擅自转包,是国际上的通例,不少国家的法律都对建筑工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定,除经发包方书面同意外,建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建筑工程一并转包给他人。由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》(即国际上广泛采用的“菲迪克条款”)中也明确规定,承包商不得将合同或合同的任何部分进行转让。我国建筑法作出禁止转包的规定,既符合我国实际情况,也与国际通行作法相一致。 二、在工程建设中,承包方的转包行为是法律所禁止的,但承包方按照承包合同的约定或者经发包方(建设单位)同意,将其承包的部分工程分包给他人的行为是允许的,本法第二十九条对此也作了规定。实际中,有些承包商则利用法律允许分包的规定,将其承包的全部工程分解成若干部分,再将各部分以分包的名义分别转包给他人,自己只是为了从这种名为分包实为转包的行为中获利,而并不承担履行承包合同义务的责任。为防止出现这种名为分包实为转包的规避法律的行为,本条规定,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。

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