名著名称与其他要素组合而成的商标有没有商标显著性

名著名称在内容性的商品和服务上的显著性虽然较弱，但只要与其他文字要素相组合，其与名著名称产生了根本区别，具有了显著性和识别力。结合了名著名称与其他文字的商标严格说来已经不再是名著名称，当然不存在对指定商品的描述性问题。以网易公司的“大话西游”游戏为例，结合了“大话”和“西游”文字的商标蕴涵着丰富的含义。由于本身来源于西游故事，它可以使人们自然联想到《西游记》名著，也并不会将两者相混同。同样，“三国志战记”的显著性特征也体现在两部分的组合之上，人们由商标就能想象到战场英雄的雄姿，更进一步猜测、认知和把握游戏的内容。 综合以上分析，当名著名称商标指定诸如化学品、酒等非知识内容性的大多数商品和服务时，它们当然可以因自身显著性发挥商标的识别和区分功能。当名著名称商标指定知识内容性的图书和游戏相关商品和服务时，它可以经过使用而获得的第二含义而相应获得商标保护。名著名称倘若和其它要素结合，即便指定了知识内容性的商品和服务，也没有仅仅直接表示“商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特点”，因此完全可以直接获得注册保护。 二、名著名称商标在正当使用的情况下不会损害公共利益，也不会产生不良影响名著名称即使作为商标注册，该商标的垄断效力也会因为自身显著性的缺陷而受到制约。注册人不能凭借商标的注册干涉他人对名著名称的正当使用，否则就会构成商标权的滥用。 有人认为名著名称商标的注册将严重限制其他商家对涉及名著游戏的开发，从游戏开发资源上形成垄断，对公众利益造成严重损害[8].这种观点显然是错误的。对非知识内容性的商品和服务来说，名著的名称与原处于公有领域的文字一样，选用它们作为商标指定商品的机会对任何人来说都是公平的。任何人都可以选用与名著名称相同或近似的标记作为商标。当前我国的商标注册簿中含有古典名著名称的商标数以百计，比如北京市彭天艺品有限公司将“三国演义”注册在第20类的家具等商品上，比如汕头市潮南区前程有限公司将“红楼梦”注册在第3类的化妆品上，等等。对知识内容性的商品而言，当名著名称经过长期使用而获得显著性时，它已经与来源企业紧密结合在一起。在任何一种情形中，公众的权益都没有被损害，也不可能产生任何不良影响。原因在于两点：其一，名著名称可获得注册保护，但是权利人仅能在特定商品上享有对商标整体的专用权。如“三国豪侠传”的注册人无权制止竞争对手使用含有“三国”的商标“，三国”作为商标的非显著性部分不在商标专用权的范围之内，该商标专用权的效力受到商标理论探讨本身显著性的制约;其二，名著名称仍然存在于文化生活中，任何人均可以正当使用名著名称而不受注册人的不当干涉。“红楼梦”家具再如何有名也无法使其注册人享有干涉影视公司拍摄《红楼梦》的权利。知识产权作为是一种私权，私权的行使不应损害社会公共利益。只要不再迷信注册的垄断效力，基于固有显著性的强弱对名著名称商标进行合理和适当的保护，就不存在社会公共利益受到损害的问题。在赋予名著名称商标以注册保护的同时，应清醒地注意到这种保护的限制性条件：(1)名著名称对于知识内容性的商品或服务，其注册权应当赋予长期使用该名称并使之获得第二含义而获得商标显著性的主体;(2)名著名称尽管可被特定主体有限地独占，但是他人在文化生活中对名称的正当使用不受注册人干涉;(3)名著故事本身处于公有领域，其他主体只要对名称稍加修改就可以设计出不相冲突的商标。比如“水浒传战记”和“水浒英雄”原则上不应视为近似商标，除非有证据证明在先商标极为知名而消费者被后一商标所误导。 三、在他人未在先使用的情况下，主体将名著名称注册为商标的行为不属于“商标抢注”商标抢注[9]的法律含义是主体的未注册知名商标被他人抢先注册，其后果是使主体的在先商标使用权得不到注册保护。应当明确，只有在满足下述条件的情况下，商标抢注才能够成立：(1)商标为非注册人在先使用且具有了一定的知名度;(2)在先使用人未将该商标寻求注册保护;(3)注册人在选用商标时未付出劳动，仅仅将他人商标进行注册;(4)在先使用人的利益会遭受损害。 在遭质疑的名著名称注册为游戏商标的事件中，我们会发现并不存在所谓的在先权利人，这是因为诸如《红楼梦》之类的名著名称在被选定为商标之前处于公有领域，没有任何人可以天然对之享有在先权利。真正有权主张商标遭抢注的主体，应当是在先商标使用人。如果在先使用人并不存在，根据通行于各国的商标申请在先原则，名著名称商标在一定条件下可以获得注册保护。 正如有人在“女书”文字被外国企业注册为化妆品商标时所分析的，“即使某种属的老祖宗源头为你所有，但这并不表明这一种属的使用权和商标注册权就法定归你所有??一句话，莫总指责他人抢注，还是先反省自身为何不先于他人而抢注吧。”[10]在公有资产的商标选择方面，任何人的机会都是公平的。与其一味地埋怨他人抢注，不如冷静清醒地多去想想自己如何确立权利。