当前在建设工程领域是否应当严格适用表见代理制度

2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)。该意见指出，当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此，该指导意见要求：各级人民法院应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 在本案中，张某某以河北公司张某某队的名义签订机砖买卖合同，自行确认机砖的价格和数量，直接支付材料款项，砖厂将砖送往两个公司的工地，事先并没有索取任何哪个公司的授权，事后也没有征求任何哪公司的追认，合同书上也没有任何哪个公司的公章，对于张某某的身份昭示岂能仅凭其一面之词?法院很容易判断砖厂“在主观上是否属于善意且无过失”，也很容易判断砖厂“在合同缔结与履行过程中是否尽到了合理注意义务”。 在该案中，如果简单地适用表见代理制度，草率地认定张某某的行为为两公司的职务行为，显然让公司承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对公司而言是不公平的，也是极不合理的。容易造成债权人与实际施工人恶意串通，以虚假的合同关系(买卖、租赁抑或借贷)直接起诉公司，一来导致公司的管理责任无限放大，二来可能导致商业贿赂横行无忌。 在实务中，还有一种观点认为，违法分包人或转包人将工程分包或转包给实际施工人的行为本身就是一种授权或准授权行为，即至少会让人有理由相信实际施工人的签约与结算行为是其代表违法分包人或转包人而实施的。笔者认为，这种观点看似在理，其实很有些“想当然”的成分。诚如最高法院的指导意见，由于违法分包、转包、挂靠的现象非常普遍，“出现了大量”疑似代理的情形。类似于本案，实际施工人张某某在违法分包河北公司工程的同时，还在分包山西公司的工程，可能还在以北京公司的名义承接了其他工程。张某某完全可以以一个“完全民事行为能力人”的主体地位，在建筑市场上与其他主体建立合法有效的买卖、租赁或者借贷合同关系。权利人依照合同相对性原则向行为人求偿，而无权“越俎”直接向任何第三人求偿。