超法律的阻却责任的紧急避险有什么内容?
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以上争论,实际上涉及一个重要问题,就是在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下能否成立紧急避险;如果成立,其理论根据。我认为,在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下,应当承认其为紧急避险。例如所谓卡纳安德斯之板:航船沉没后两人争夺只能载一人的木板,体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。在这种情况下,以一人的生命换取另一人的生命更胜于两人共同遇难,因而在法律上就不能追究避险人的刑事责任。既然这种保全法益与牺牲法益价值相同的情况属于紧急避险,那么它与其他紧急避险在性质上是否具有同一性呢?这也正是违法阻却说、责任阻却说与二分说的分歧之所在。在上述三种观点中,我倾向于违法阻却说,我认为紧急避险是一种违法阻却情形,也是一种正当化事由。基于本文对法益衡量之本质的理解,即紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益,我比较赞同违法阻却说。意大利学者论述了紧急避险的利益平衡说与期待可能性说,认为这两种理论的差别不仅在于如何理解紧急避险的根据,更重要的是,采用这种或那种理论会极大地改变紧急避险的内容。在上述两种意义迥然不同的理论面前,我们的刑法典可以说是采取了一种名符其实的折衷主义。但是,这种作法不仅是不能令人满意地解决许多问题的原因,同时使紧急避险在刑法体系中的地位也成为有争议的问题。我们将这种制度放在正当化原因中来讨论,因为这种作法更符合传统的作法。这是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。
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紧急避险过当即超过必要限度,造成了不应有的损害(危害),意味着紧急避险行为从有利于社会到有害于社会的转化;因而行为的性质也由合法行为转变为违法行为,而且这种违法行为不是一般的违法行为,而是应当承担刑事责任的犯罪行为。在我国刑法中,紧急避险过当并没有单独的罪名,它只是一种特殊的犯罪形态。紧急避险过当造成了不应有的损害,从客观方面看,无非是财产的损失和人员的伤亡。根据我国刑法的规定及犯罪构成原理,仅有客观方面的损害,无论这个损害有多大,都不能仅仅根据这一点来认定行为人有罪,即不能客观归罪。换言之,要认定某种紧急避险过当行为构成犯罪,也必须根据犯罪构成要件来认定,只有当符合某一犯罪构成要件时,才能认定这种行为构成犯罪。
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