煽动分裂国家罪与教唆犯的区别有哪些，煽动分裂国家罪的认定标准是

一般认为，两者的区别在于，一是犯罪对象要求不同。本罪是对于不特定人或多数人进行煽动，而分裂国家罪的教唆犯的教唆行为必须是对特定人或能够特定的人为之，行为人的教唆行为若是对于不特定的多数为之，则非教唆，并不能成立分裂国家罪的教唆犯，而是构成煽动分裂国家罪。本罪被煽动的对象往往是三人以上，且被煽动者有无刑事责任能力并不影响本罪的成立，而教唆无责任人分裂国家的，构成分裂国家罪的间接正犯而非教唆犯。二是犯罪手段有所不同。本罪一般采用张贴、散布标语、传单或编辑反动刊物、投寄反动文章、发表反动演说等方式，往往具有公开性、公然性；而教唆犯一般采用劝诱、怂恿、激将等方式，一般是不公开的，其影响局限在特定范围内。三是行为性质不同，本罪既可以是煽动无分裂国家犯罪意图之人，使其产生犯罪决意，也可以是刺激、助长已产生分裂国家犯罪意图的人的犯罪决意；而教唆犯以被教唆者原无犯罪意思，由教唆者之教唆开始起犯意实施犯罪行为为其本质。四是确定罪名的法律依据不同。五是构成犯罪既遂标准不同。有学者从一般性的角度对煽动行为与教唆行为作了区分，认为从广义上讲，煽动行为也属于教唆行为之一种，而这是特殊与一般的关系，两者行为的内容不同，煽动行为的内容是特定的五种关联的实行行为（分裂国家是其中之一），而教唆行为的内容是除了煽动行为内容以外的其他一切犯罪行为，范围大大超过煽动行为的内容。行为人若是教唆实施特定的五种关联的实行行为，应以煽动性犯罪定罪，而不按教唆犯论处。这种观点认为煽动的内容若是分裂国家的，不成立分裂国家罪的教唆犯，而是构成煽动分裂国家罪，可见这种观点几乎否定了分裂国家罪教唆犯存在的可能性。煽动型犯罪，是我国刑法中较为特殊的犯罪类型，煽动犯就是指影响或者企图影响他人犯罪意图的人。[1]古今中外无论哪一种社会形态的国家刑法都有关于煽动型犯罪的规定。我国将煽动行为入罪的最早记载见于《礼记·王制篇》，“行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀。”[2]说的就是凡是言行虚伪、煽动群众、危害社会的，处以极刑。国外最早将煽动行为入罪的是1810年颁布的《法国刑法典》中关于“教士于公开布道时诽谤政府及煽动民众罪”的规定等。[3]联合国卢旺达问题国际刑事法庭于2003年12月4日认定1994年4月间发生在卢旺达种族大屠中，利用RTLM电台煽动卢旺达胡图族人对图西族人进行种族大屠的被告人哈桑·恩格泽、费迪南德·纳希马纳和琼博斯科·巴拉亚圭扎煽动卢旺达种族屠杀罪名成立，其中两名被判处终身监禁，另一名被判27年监禁。煽动型犯罪社会危害性极大，其所侵害的客体都是十分重要的法益，正确认定这类犯罪有着十分重要的意义。所谓“煽动”，就其基本语义而言，就是鼓动的意思，一般用于贬义。[4]在刑法的语境中，煽动型犯罪的“煽动”，是指以语言、文字、图像等方式对他人进行鼓动、宣传，意图使他人相信其所煽动的内容，或者意图使他人去实施所煽动的行为。[5]其行为方式是一种典型的行为。由于煽动行为主要是以语言、文字、图像等方式去鼓动他人去实施某一行为，这就涉及到语言、文字、图像如何入罪的问题。“无行为即无犯罪亦无刑罚”这一古老的法谚揭示了行为与犯罪的关系。而思想与行为的关系则是一定的、有意志的行为必定是行为人思想、意志的外化，如果行为人没有将自己的思想、意志外化出来，仅仅将自己的思想写在日记本中，没有向特定或者不特定的众人宣示，是属于思想范畴内的事，不具有法律意义上的行为性质。当行为人将自己的思想以语言、文字、图像的形式向特定或者不特定众人宣示时，其思想就外化为行为了。这种煽动本身就是一种特定的、法律意义上的行为了。孟德斯鸠在论述思想与行为的关系时说，“言论要和行为结合起来才具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为联结在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。”因此，煽动型犯罪中的煽动行为已经不仅仅是思想、言语，而是犯罪行为了。煽动行为，就其实质而言，是一种教唆行为，而教唆行为具有不同于实行行为的特点，当教唆行为不是由刑法分则加以规定，而是由刑法总则加以规定时，实施教唆行为的人就被称为教唆犯，对教唆犯的定罪应当按其所教唆的实行行为的实行犯的定罪来定罪。但是，当某一教唆行为已经由刑法分则加以规定，而不是由刑法总则加以规定，那么这种教唆行为就不仅是教唆犯的教唆行为，而其本身就是实行犯的实行行为了。煽动型犯罪就是刑法分则加以规定的某些犯罪的教唆行为被作为实行行为加以规定，不再是教唆犯的教唆行为，而是一个独立罪名的犯罪类型。[6]煽动行为与一般的教唆行为有一个重要的区别，就是教唆行为的对象可以是多人，也可以是一人，而煽动行为与“惑众”有着密不可分的关系，“众”是指的不特定的多数。煽动行为的对象必须是特定或者不特定的多人。我国刑法理论界一般认为，煽动行为与一个关联的实行行为（或者结果）相结合而构成煽动型犯罪，并且这种关联的实行行为中的某些行为在刑法分则中又独立成罪。[7]英国刑法理论也认为，煽动罪表现为教唆他人实施某种犯罪，被教唆的罪必须是应予起诉罪（除制定法规定的情况外）。诱劝或促使他人实施非应予起诉罪，如果所劝诱的犯罪未实施，便完全不构成犯罪；但若此罪已实际地实施，则认为诱劝者同样构成此罪（尽管不构成“煽动罪”）。[8]也就是说，煽动者煽动被煽动者实施的行为必须构成某一特定的犯罪。煽动的行为必须是由被煽动者实施时构成犯罪的行为。[9]煽动型犯罪的结构就是“煽动＋某某罪＝煽动某某罪”，其中煽动某某罪与某某罪是两个各自独立的罪名。那么，煽动行为与关联的实行行为是一种什么样的关系呢？有学者认为，它们之间的关系体现在以下几个方面，一是关联的实行行为是煽动行为的内容以及目的所在。这种实行行为既是煽动行为人所希望并且追求的犯罪结果，是实施煽动行为的目的，也是煽动行为人所实施的煽动行为的具体内容。如煽动军人逃离部队罪，军人逃离部队这一犯罪行为，即煽动者煽动的所要达到的目的，也是煽动者煽动的内容。二是煽动者本人并不实施所煽动的关联的实行行为，而是煽动他人去实施其所煽动的关联的实行行为。煽动者的煽动行为的直接对象只是被煽动者，因此，煽动者所要达成的目的必须经由一个中间环节，即由被煽动者去实施被煽动的具体的实行行为。煽动者仅仅是煽动行为的主体，被煽动作为煽动行为的对象同时又是关联的实行行为的主体。三是煽动型犯罪的构成不以关联的实行行为的实施或者完成为必要。即煽动型犯罪是举动犯，只要行为人着手实施了特定的煽动行为，无论被煽动者是否因其煽动而实施了关联的实行行为，无论是否造成了实际的危害后果，煽动者都构成煽动型犯罪的既遂。这是煽动型犯罪的一个重要特点。[10]程度来看，煽动者实施煽动行为既包括使被煽动者产生关联的实行行为的意图并进而实施关联的实行行为，也包括被煽动者已经产生了实施关联的实行行为犯意，但是被煽动者还在犹豫阶段，通过煽动者的煽动，犯意进一步坚定的情况，这两种情况都构成煽动型犯罪的煽动。从上面的论述来看，可以得出煽动型犯罪具有两个重要特征，一是煽动型犯罪的法定性，即煽动型犯罪必须由刑法分则加以特别规定的种犯罪类型。煽动行为不是一般意义上的教唆行为，而是特定的实行行为；煽动型犯罪也不是一般意义的上的教唆犯罪，而独立的特定的犯罪。二是被煽动行为罪名的独立性，即被煽动者实施的被煽动的行为也是一种独立的犯罪，而且一般法定刑是比煽动型犯罪更重的罪名。《中华人民共和国刑法》规定的煽动型犯罪而言，共有5个罪名，它们分别是:国家罪（第103条第2款）；覆国家政权罪（第105条第2款）；煽动民族仇恨、民族歧视罪（第249条）；煽动暴力抗拒法律实施罪（第278条）；煽动军人逃离部队罪（第373条）。笔者认为在这5个罪名中，有3个罪是典型的煽动型犯罪，那就是煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，煽动军人逃离部队罪；有2个罪是非典型煽动型犯罪，那就是煽动民族仇恨、民族歧视罪，煽动暴力抗拒法律实施罪。这3个典型的煽动型犯罪中，其结构是“煽动＋某某罪＝煽动某某罪”。如，分裂国家罪、颠覆国家政权罪、军人逃离部队罪均是一个特定的犯罪，煽动行为与分裂国家罪、颠覆国家政权罪、军人逃离部队罪各自相结合，分别构成煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动军人逃离部队罪。而且分裂国家罪、颠覆国家政权罪、军人逃离部队罪这三个罪的法定刑都分别比煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动军人逃离部队罪这三个罪重。说煽动暴力抗拒法律实施罪不是典型的煽动型犯罪，是因为就其构成而言，不是“煽动＋某某罪＝煽动某某罪”，而是“煽动＋某某行为＝煽动某某罪”，因为暴力抗拒法律实施行为不是一个单独的、特定的犯罪，而是一个行为。虽然我们可以认为暴力抗拒法律实施的行为可以归于妨害公务罪。但是，妨害公务罪的法定刑比煽动暴力抗拒法律实施罪的法定刑要低，不太符合煽动型犯罪的基本特征。说煽动民族仇恨、民族歧视罪不是典型的煽动型犯罪，是因为就其构成而言，不是“煽动＋某某罪＝煽动某某罪”，而是“煽动＋某某结果＝煽动某某罪”，因为民族仇恨、民族歧视不是一个独立的罪名，而是一种心理情绪，是一种结果。因此，有学者说，煽动民族仇恨、民族歧视罪是为了贯彻《中华人民共和国宪法》第4条第1款关于“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，保护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”这一宪法原则而制订，煽动民族仇恨、民族歧视罪罪状过于笼统，无法具体掌握。煽动民族仇恨、民族歧视罪的设立很可能是政治谕告意义大于实际意义。[11]由于煽动型犯罪中被煽动的行为是刑法分则规定的一个特定犯罪行为。因此，煽动行为与这个特定的犯罪行为相结合而构成煽动型犯罪。即煽动型犯罪是由煽动行为和一个与之关联的实行行为相结合而成的。如果煽动者煽动被煽动者实施刑法规定的某一特定的犯罪行为，而自己并没有实施某一特定的犯罪，无论被煽动者是否实施了被煽动的犯罪，煽动者都构成煽动型犯罪。如果被煽动者实施了被煽动的某一特定的犯罪，煽动者与被煽动者不构成共同犯罪，煽动者按煽动型犯罪定罪量刑，被煽动者按其实施的被煽动的某一特定的犯罪定罪量刑。如煽动军人逃离部队罪，煽动者无论是军人还是平民，如果煽动者仅仅只有煽动行为，则构成煽动军人逃离部队罪。如果被煽动者因为煽动者的煽动行为产生或者坚定了逃离部队的犯意并实施了逃离部队的犯罪行为，则被煽动者构成军人逃离部队罪。在这种情况下，犯煽动军人逃离部队罪的煽动者和犯军人逃离部队罪的被煽动者之间不是共犯关系，而是应当分别按煽动军人逃离部队罪和军人逃离部队罪分别定罪量刑。有学者提出的，煽动军人逃离部队行为，实际上是逃离部队罪的教唆犯，若没有煽动逃离部队罪的规定，对于这种行为完全可以作为逃离部队罪的共犯论处。但是，刑法规定这种行为不以逃离部队罪的教唆犯论处，而应当定煽动军人逃离部队罪。[12]这一观点说明两罪之间的关系，但是没有说明为什么要这样设立煽动军人逃离部队罪。笔者认为，因为煽动军人逃离部队罪的犯罪主体可能是军人，也可能是平民，如果没有设立煽动军人逃离部队罪的话，如果煽动者是军人，我们当然可以说该煽动者是军人逃离部队罪的教唆犯，而以军人逃离部队罪共犯论处。但是，如果煽动者是平民，那么也按军人逃离部队罪的共犯论处的话，就可能出现平民犯违反军人职责罪，对平民进行军事审判的问题。这就违反了对平民不得进行军事审判的法制原则。因此，在设立了煽动军人逃离部队罪的情况下，如果煽动者本身是军人，自己不逃离，就可以对该煽动者以煽动军人逃离部队罪论处；如果煽动者本身不仅煽动他人逃离部队，而且自己也逃离部队，这时，煽动者就成为军人逃离部队罪的共犯而且是主犯。综上所述，煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪分别是独立的罪名，煽动分裂国家罪与分裂国家罪之间、煽动颠覆国家政权罪与颠覆国家政权罪之间、煽动军人逃离部队罪与军人逃离部队罪之间是独立的犯罪，不是共同犯罪的关系。如果煽动者不仅有煽动行为，而且实施了被煽动的行为，这时，煽动者的煽动行为就是作为实行行为组织行为了。例如，煽动者不仅煽动被煽动者进行颠覆国家政权的行为，而且组织、策划、实施颠覆国家政权的行为，那么，煽动者就成为颠覆国家下权的首要分子，其煽动行为就被组织、策划的组织行为所吸收，成立颠覆国家政权罪的共同犯罪。因此，如果煽动者煽动被煽动者实施的不是与煽动型犯罪关联的实行行为，而是其他任何犯罪的话，此时的煽动行为就只是一般的教唆行为，如果被煽动者实施了被煽动的犯罪行为，煽动者就是教唆犯而与被煽动者成立共同犯罪。