招标出让可以不是价高者得

【案例】 2007年12月，某市国土局公开招标出让市中心一块地，甲公司、乙公司、丙公司同时投标，甲公司的出价最高，但最终是乙公司中标，甲公司认为招标应当根据价高者得的原则确定中标人，市国土局的做法显失公平。市国土局解释说，这次的招标出让不是按照价高者得的原则，而是按照综合条件最佳者得的原则确定中标人的。另外，三公司在投标时都交了保证金，对于之后保证金的不同处理方式和保证金的性质产生了不同看法，有的认为保证金是参与投标的资格条件，有的认为是定金，也有的认为是预付的出让价款的一部分。 【疑惑】 1.市国土局确定中标人的做法是否正确？ 2.保证金是什么性质？在确定中标人后对参与投标的单位的保证金如何处理？ 【分析】 本案主要涉及招标出让国有土地使用权过程中如何确定中标人以及投标人在投标时所交保证金的性质问题。 关于确定中标人的原则，在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号，以下简称11号令）和《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号，以下简称39号令）中都有明确规定。11号令中规定：对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。这实质上是明确了“综合条件最佳者得”和“价高者得”两种评标方式。在招标出让活动中，对于采取“价高者得”的方式评标确定中标人的，由于出让方在招标出让文件中已经将所有条件公之于众，所有参加投标活动的人都是符合所公布条件的，因此，采取这种评标方式的，可以不成立评标小组，而直接根据开标结果，确定有效投标价格最高者为中标人。在实践中，很多人认为，采取“价高者得”的评标方式确定中标人，程序简单，公开透明，有利于防止暗箱操作。因此，总结实践经验，39号令对这种评标方式再次进行了明确，在第十三条第四款规定：“按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人”。可见，按照39号令规定，招标出让包括两种评标方式，一种是按照综合条件最佳者得的原则进行评标，在这种方式下，评标工作由评标小组来做，评标小组按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审，对能够最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准的投标人，可以确定为中标人；另一种是按照价高者得的原则进行评标，这种评标方式不要求成立评标小组，可以直接由招标主持人根据开标结果，将能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，确定为中标人。因此，本案中市国土局按照综合条件最佳者得的原则确定乙公司为中标人的做法是正确的。 关于保证金的性质。保证金制度是保障市场安全的基础之一。为防范交易风险，防止违约并确保合约的完整性，许多交易活动均设立保证金制度。从一般意义上讲，保证金是一项履约担保金，证明买方或卖方的诚意，所有的买方或卖方均须交存保证金方能进入市场。2002年发布的11号令，确立了国有土地使用权招标拍卖挂牌出让中的投标、竞买保证金制度。在招标拍卖挂牌出让活动中，对保证金的性质一直存在不同的认识。如本案中所说，有的认为保证金是参与投标的资格条件，有的认为是定金，也有的认为是预付的出让价款的一部分。这些观点都是片面的。实际上，由于招标拍卖挂牌出让工作由不同阶段组成，招标拍卖挂牌活动持续过程较长，因此，投标、竞买保证金的性质不是恒定的，在招标拍卖挂牌出让的不同阶段，性质不同。在拍卖（挂牌）成交或中标前，投标、竞买保证金是意向用地者参加招拍挂活动的资格条件，是门槛，并不是定金；在拍卖（挂牌）成交或中标后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金。其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出让人应在招拍挂活动结束后5个工作日内予以退还；国有土地出让合同签订后，竞得人最初缴纳的投标、竞买保证金转为土地出让价款。因此，39号令对投标、竞买保证金的性质进一步作了明确。在第二十条规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金”。第二十一条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息”。也就是说，在中标或竞得前，投标、竞买保证金只是竞买人参加招标拍卖挂牌活动的资格条件，中标或竞得后，投标、竞买保证金转变性质成为定金，签订出让合同后，再转变性质成为出让价款的一部分。