对在保全债权的必要性承担举证责任
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从《合同法》第73条的规定可看,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要: 1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿; 2、债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产; 3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书; 4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权; 5、有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。有数个债权人的到期债权未获清偿虽然有信用和偿债资力两方面的原因,但足以表明债权人的债权已处于危险状态。虽然债权人代位权制度是为保全债务人资产,而不是为确保债务人主观信用而设。但由于债权人代位权的行使不是直接从债务人的债务人处获得清偿,仅仅是对自己的债权加以保全,因而对“对债权人造成损害”从宽理解更符合债权人代位权制度的立法精神。
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债权人承担的举证责任有: 1、证明其提供债权的权利已经发生并已经届期; 2、证明双方签订的借款合同的成立和生效; 3、证明其已经提供了债权。
债权人应当举证证明以下事实: 1、双方存在有效的债权债务关系; 2、债权人已经履行合同约定的义务; 3、对方存在违约行为; 4、债权人主张的其他事实。 根据《民事诉讼法》第六十三条规定,证据包括: (一)当事人的陈述; (二)书证; (三)物证; (四)视听资料; (五)电子数据; (六)证人证言; (七)鉴定意见; (八)勘验笔录。 证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
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