发明和实用新型专利应保护哪些发明?

我国专利法第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”这就是说，发明创造包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案;外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可见，发明和实用新型专利保护的是新的技术方案，而外观设计专利保护的是产品的新设计。因此，在发明、实用新型等技术方案与外观设计之间很难出现重复专利。而发明专利既包括产品发明，也包括方法发明，实用新型专利则仅保护产品发明，由于它们二者保护的均属于新的技术方案，因此，发明与实用新型之间可能会出现重复专利，容易落入“同样的发明创造”的范围。何谓“同样的发明创造”从形式上看，应当包括三种情况，即将相同的发明创造申请两项以上的发明专利、申请两项以上的实用新型专利，或者既申请发明专利又申请实用新型专利。这三种情况在授权后，均属“同样的发明创造”被重复授予了专利权。从内容上看，“同样的发明创造”应当指两项以上发明创造专利的权利要求记载的技术内容、技术方案相同，而不是指两项以上发明创造专利的名称或者权利要求文字完全相同。当然，技术内容或者技术方案相同，包括了权利要求书记载的文字内容完全相同，也包括了技术方案相等同的情况。有人认为，专利法实施细则在规定相同的发明创造不允许重复授权时，仅指禁止对不同主体重复授权，而同一发明主体对同样的发明创造有权申请两项乃至多项专利，当然也可以被授予两项以上专利权。这种认识是片面的。应当说，专利法及其实施细则并未作此类划分。从立法本意上讲，只要是相同的发明创造，不管是否为同一主体申请，如果发现技术内容是重复的，均不应对在后申请授予专利权。这里涉及到的另一个问题是：重复授权是否仅指在同一时期内存在两项以上专利权一种观点认为：专利法及其实施细则均没有禁止申请人同时或者先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请，因此，对“同样的发明创造只能被授予一项专利”应理解为“同样的发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”，只有“同样的发明创造同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”才构成法律所禁止的重复授权。“重复”指“同样的东西再次出现”或者“按原来的样子再次做”。可见，“同时出现”仅是重复的一种含义，重复的另一种含义就是“再次出现”。根据专利法的规定，被授予专利权的发明创造应当具备三性，其中一项是新颖性。专利法第二十二条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”由此可见，将同样的发明创造重复授予专利权，后一专利权肯定是不符合新颖性的。专利法规定不允许重复授权的依据是专利权的独占性和排他性，其目的在于保护专利权的同时保护公众利益。一旦允许相同的发明创造在不同的时期授予两项以上的专利权，或者说两个相同的发明创造可以一先一后被授予专利权，无疑会延长对该技术方案的保护期，不仅违反了专利权具有法定时间性的限制，而且会损害公众利益，不利于发明创造的推广转化。至于在我国专利申请实践中，专利局允许申请人将相同的发明创造同时申请一项实用新型专利、一项发明专利，在授权时再由申请人选择放弃其中一项的做法，也并不违反法律规定，因为法律禁止的是授予同样的发明创造两个以上专利权，而不是申请两项以上专利权。专利权作为一种私权，申请人从保护策略考虑，可以将同一发明创造同时申请实用新型专利和发明专利，但不能最终都被授予专利权。