在我国，对贷款诈骗行为予以特别的犯罪化的探讨，是置于经济犯罪这一大的语境下开始的。经济体制转轨、社会经济活动的扩张，尤其是现代金融体制的形成，所要求的规范建立过程中必然伴随大量的失范现象，贷款诈骗行为的大量出现就是一个较为典型的事例。这些行为严重扰乱了正常的金融秩序，同时还破坏了社会主义市场经济基础之一的社会信用机制。正如陈兴良先生所言刑法是为适应社会需要而产生的［1］，在这种情况下，对贷款诈骗行为进行刑法上的规制就成为必要。因而，1997年刑法第193条对贷款诈骗罪进行了规定。那么，什么是贷款诈骗罪呢？根据第193条，贷款诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使处于与其金融交易地位相对的银行或者其他金融机构陷于认识错误或持续认识错误，因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的贷款，从而主要侵害了信贷秩序并同时侵犯了公私财产所有权，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

该条文规定了常见的贷款诈骗的五种行为方式和后果，这在一定程度上遏止住了一段时期以来较为猖獗的贷款诈骗犯罪。然而，由于当时立法技术有限和一些客观原因，造成法条规定中本身的缺陷，在刑法执行过程中也存在着不少的问题。因此，无论是在理论界还是在司法实务中，对贷款诈骗的争议也日益见多。下面，笔者将从两个争议较大的层面展开探讨，并提出自己的看法，以求促进该条文的完善。

一、当前刑法规定成立贷款诈骗罪要以非法占有目的为必需是否合理

（一）从语义上分析

我国刑法为什么只设立贷款诈骗犯罪而不是像国外一样设立贷款欺诈犯罪呢？笔者认为，这同我国立法者所注重保护的法益是分不开的，我们姑且不论这样设立是否合理，是否能实现刑法保护的社会机能，单从语义上分析，贷款诈骗罪要求以非法占有目的为必需是条文中应有之意。下面，我们来考察一下欺诈和诈骗在语源上的区别。欺诈和诈骗是同义词，但它们在词义所概括反映的侧面、重点方面和在词义的附加色彩方面都有细微差别。就前一方面而言，欺诈强调行为的性质和方式，而不注重结果：诈骗虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。也就是说，欺诈的外延更宽泛一些，只要有虚构事实或者隐瞒真相并意图使人产生错误认识的行为就够了，至于他人是否产生错误认识，以及行为人非法占有目的之有无，则不是欺诈所关心的；而诈骗的外延要窄得多，不仅强调行为人非法占有目的，还强调行为造成他人的错误认识。就后一个方面而言，欺诈的附加感情色彩比诈骗要弱一些，所以欺诈的道德否定评价没有诈骗那么严重。这两方面的差别，要求刑法在罪名上使用诈骗时应当是注重行为目的和行为结果的场合；使用欺诈的场合则不必如此。正因如此，传统上对诈骗既遂形态都要求是结果犯。如果对构成上不需要非法占有目的和不需要结果的欺诈行为以诈骗罪名冠之，则文质不符。因此，诈骗是欺诈的一种特殊行为形态，诈骗犯罪是欺诈犯罪的一种特殊犯罪形态。因此，从语义上分析，仅就贷款诈骗罪这一罪名来说，其强调的是主观目的和危害结果，该罪理所当然应以非法占有目的为必需。然而，仅从语言学上分析贷款诈骗罪，明显不妥，而且不能解决司法实践中产生的一些问题。所以，还需要从其他方面加以探讨。

（二）从刑事实体上考虑

我国刑法规定的贷款诈骗罪，注重保护的是金融秩序和金融业的资金安全，但对信用安全的保护意识却不强。众所周知，诚实信用原则，是市场经济中市场主体必须遵循的基本原则。商品的流通，交易的运转，资金的融通，都依靠诚信原则来进行。可以说，市场经济越发达，信用安全就越重要。金融市场主体之间的资金交易往来，必须真正做到恒守信用，履行彼此间的义务，这就是金融市场运作的信用原则。金融活动正是以高度的信用为其存在的基础，离开了信用，金融活动会陷入瘫痪。很难想象，一个信用崩溃的国家，会建立起成熟、健康的市场经济，会有发达、完善的金融业。正由于信用对于发展金融业的重要性，可以毫不过分地说，信用就是金融的生命。［2］

金融活动的这种信用性，要求参与金融活动的任何个人与法人都遵循诚信原则，任何欺诈行为都是对信用的破坏，都可能导致金融秩序的无序。正如我国有的学者所认为的那样，金融领域的欺诈行为恰恰严重破坏了经济社会赖以生存的诚实信用原则，造成融资活动中相互不信任，这会破坏一些良好的经济交易制度，最终将会严重动摇金融市场有效运行的支撑点。［3］贷款活动，作为重要的金融活动之一，更是以借贷双方的相互信任为基础的。贷款过程中的任何欺诈行为，不管其动机和目的如何，都对作为贷款活动基础的信用造成了破坏（即对实体造成了破坏）。不单非法占有的贷款欺诈和转贷牟利的贷款欺诈行为应予以刑罚处罚，通过虚假陈述一时占用的贷款欺诈也因其欺诈性严重破坏了如同金融活动生命的信用，因此也必须运用刑法予以规制。但因为我国传统观点要求诈骗犯罪必须主观上具有非法占有目的，只着眼于静止的保护财产所有权，因而现行刑法一般也只规定了贷款诈骗犯罪，只处罚非法占有的贷款欺诈行为，偏重于对金融机构资金安全的保护。然而，这些规定并不能适应现代经济生活的需要，因为现代经济生活要求对商品的流通过程、资金的融通过程、交易的进行过程提供更多的动态保护，要求刑法在保护金融资金安全的同时，也对金融信用安全提供强有力的保护。只规定贷款诈骗罪，而对不以非法占有为目的的贷款欺诈行为仅按照民事不法行为处理，这无异于暗示和鼓励人们可以去从事贷款欺诈，就可能造成贷款领域虚假陈述行为的泛滥，从而导致金融领域的信用危机。而且这个以非法占有为目的从条文中理解，是指贷款之前就已产生，而对贷款中和贷款后产生的非法占有目的的行为进行刑法上的评价却没有任何规定。事实上，贷款活动中的欺骗舞弊行为之所以不能有效地被遏制，对只具有虚假陈述骗借贷款的贷款欺诈行为和贷款后产生非法占有目的的行为不予以刑罚处罚就是其中的原因之一。因此，笔者认为，对不以非法占有为目的，但在贷款过程中以虚构事实或者隐瞒真相的方式取得银行或其他金融机构信贷资金，或者在贷款后产生非法占有目的，严重损害信用安全，给银行或者其他金融机构造成巨大损失的行为也应该纳入刑法规制的范围。下面笔者再从刑事程序上对该问题进行分析，以求进一步探讨该条文规定以非法占有目的为必需是否合理。

（三）从刑事程序上考虑

由于新刑法第193条对贷款诈骗罪的立法局限于非法占有的贷款欺诈，这要求司法机关要有足够说明力的证据说明行为人主观上是否有非法占有的目的。然而一旦非法占有目的难以确证，即使行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为获得了贷款，并且给金融机构带来了较大的损失，也不能以犯罪论处。事实上，证明非法占有目的的这些证据的取得又只有通过客观外在的侵权行为来推定，因为司法机关不能主观臆断。然而司法实践中非法占有为目的是很难认定的。有学者认为可参照《最高人民法院关于审理诈骗案件适用法律的若干问题解释》的第4条第2款对新刑法第193条的其他严重情节及其他特别严重情节的解释来认定非法占有为目的。［4］但是，依此为参考仍难摆脱取证的困难。司法实践中，证实行为人犯罪目的的途径有两种：一是犯罪人的口供，这是难以获得的，特别是关系到行为人行为的性质，行为人是不会自觉承认具有非法占有的目的的。二是所谓的司法推定，即根据客观行为推定行为人主观上的非法占有目的。由于内在心理过程的确定证明力的欠缺，此种司法推定有可能危害刑法保护的作为个人争议价值中的安全价值，并且与依法治国的理念相违背。为此，最高人民法院又于2001年1月1日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要作为指导性文件明确列举了几种情形，诸如明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；无疑，这对于实践部门开展工作提供了很好的参考，但是，由于欺诈犯罪属智能型犯罪，犯罪分子采取的手段十分高明，往往千变万化，几种简单的列举式的概括实难应对纷繁复杂的实际情况。从刑事立案、审查批捕、提起公诉到审判，诸环节都遭到此问题的困扰，造成大量本来是贷款诈骗的案件，但由于没有充分的证据证明其有非法占有为目的而逃脱了法律的制裁。结果就产生了一方面犯罪分子疯狂的实施该种犯罪而另一方面司法部门还没有良策来遏制该种犯罪的被动局面。

综上，新刑法第193条只规定以非法占有目的为必需是不合理的，应当在立法上对其加以完善。

二、单位的贷款诈骗行为，该如何处理

毋庸讳言，在现实生活中、在司法实践中，单位以非法占有为目的，以欺骗的手段（包括新刑法第193条规定的法定的几种欺诈类型）诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为时有发生。据报道，我国南方某省发生的45起贷款诈骗案件中有13起属于单位贷款诈骗。［5］单位实施的贷款诈骗行为由于有单位作掩护，欺骗手段不容易被识破，诈骗成功率很高；单位实施的贷款诈骗行为，犯罪数额比自然人实施的要大得多，给金融机构造成的损失更严重，社会危害性更大。由于新刑法没有单位贷款诈骗罪的规定，使得单位贷款犯罪逃脱了法律的惩罚，助长了单位犯罪的有恃无恐。

那么，对单位实施的贷款诈骗行为如何处理呢？理论上主要有以下几种观点：第一种观点认为，单位不是法定的贷款诈骗罪的犯罪主体，单位实施的诈骗贷款的行为，应定以他罪，而不能课以贷款诈骗罪。其理由是，刑法第30条明确规定，单位承担刑事责任以法律规定某种犯罪是单位犯罪为前提。而新刑法第193条所规定的贷款诈骗罪的犯罪主体是自然人而不是单位，因此，如果单位实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为，则对该行为应以合同诈骗罪论处。［6］第二种观点则认为，尽管刑法没有规定单位要对其实施的某种危害社会的行为负刑事责任，尽管经单位集体研究决定，为单位利益实施的该种犯罪行为从理论上讲主体是单位，但只要该行为客观上符合构成要件，依法对单位不能对单位追究刑事责任，并不意味着对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任。理由是法益侵害说，即指出不能以刑法规定的某种犯罪的主体是自然人而实际上的行为主体是单位为由，来否认行为人的责任。［7］即是说，从法益侵害上看，对于金融秩序和公私财产所有权的侵害无论行为主体是单位还是个人，作为单位主管人员和其他责任人员的个人都不能逃避他应当承担的责任。第三种观点则认为，追求单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员是以单位构成犯罪作为前提的，如果单位不构成犯罪，则单位行为中的直接责任人员就不构成犯罪。［8］他们的根据是罪刑法定主义，主张尊重刑法的人权保障机能。

在司法实践中对单位进行贷款诈骗又是如何处理的呢？在最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，对单位诈骗如何处理作了具体的规定，即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施的诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在五万以上十万以下的，应依照《刑法》（指1979年刑法典－笔者注）第151条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在二十万元至三十万员以上的，依照《刑法》（同上注）第152条的规定追究上述人员的刑事责任。这种处理方法其实是和上面的第二种观点是一致的。

前述的几种理论观点和最高人民法院的司法解释究竟哪一种合理，是否合理呢？我们再来作一下分析。第一种观点认为单位有贷款诈骗行为的，构成贷款诈骗罪与合同诈骗罪的法条竞合，事实上这种论点是否可以成立呢？笔者认为，持此种观点者并没有搞清两罪的根本区别，它们最大的不同在于贷款诈骗罪的对象只限于金融机构的贷款，不包括其他的资金，而合同诈骗罪的对象范围要大得多，为合同的标的。按照第一种观点，那么对自然人进行贷款诈骗也可以以合同诈骗罪论处了，又何需再设一个贷款诈骗罪呢？这种观点明显是不合理的，也没有考虑到新刑法将金融诈骗罪单列一节的立法意图。第二种观点中，单位实施了贷款诈骗行为，不追究单位的刑事责任，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，势必罚不当罪，放纵了主要的犯罪行为人，由自然人承担了一部分应当由单位承担的责任，不具有实质合理性，是违反罪刑法定原则的。第三种观点从罪刑法定原则出发，认为法无明文规定不为罪。但是这样就放纵了犯罪，势必成为单位骗贷行为泛滥、金融秩序被严重扰乱的驱动力。因此，笔者认为，刑法第193条没有规定单位可以作为贷款诈骗罪的主体属于立法上的疏漏，应尽快从立法上加以完善，以解决无法可依或者罚不当罪的尴尬局面。

三、应从立法上对贷款欺诈的法律规制问题作出完善

本文述及的贷款诈骗罪的规定还存在着一个和世界接轨的问题。在德国、美国等发达国家中，对贷款欺诈犯罪的规定采取了行为犯的模式，不同于我国的结果犯模式，其规定范围明显大于我国的有关规定，保护效果也更明显。他们的贷款欺诈犯罪采取的是虚假陈述的构成规定，即只要行为人在向银行或其他金融机构申请贷款时做了虚假陈述就成立犯罪，而不要求一定要有非法占有目的。在这种情形下，对于一个仅仅有虚假陈述而没有非法占有目的的贷款欺诈行为在德、美等国必将受到法律的惩治，而在我国却只作为贷款欺诈的民事违法行为简单处理，若果真如此，外资金融机构必然会感到其现实利益无法保障而忧心忡忡。这可能会带来两种结果，要么是大量外资金融机构望而却步，纷纷退出中国市场，这样，中国大力引进外资的努力必将前功尽弃；要么在大的经济背景，尤其是在经济全球化的巨大压力下，立法者被迫修改相关法律，这样将使中国立法处于尴尬被动的局面，甚至可能错失很多良机。再加上前文所提到的弊端，所以笔者认为与其被动修改法律，不如在现有条件允许的情况下尽可能寻找与国际惯例的连接点，实现并轨。

在立法完善这一点上，笔者认为可以吸收和借鉴外国立法中一切有益、进步的方面为我所用。在笔者搜集的资料中，有关贷款方面犯罪的规定见于德国、俄罗斯、美国等几个国家，前捷克斯洛伐克共和国的刑法典、英国的制定法中也有相关的规定。这些我们都可以拿过来作为参考的。但正如卢梭所言，没有一种政府形式适宜于一切国家，［9］也没有任何一种法律可以成为世界各国的通用准则。而且，法律应保持它的连续性和稳定性。综上各种因素，并考察各国的立法例，笔者认为，德国和俄罗斯在贷款犯罪方面的规定值得我们借鉴：

德国现行刑法典第256条b（信贷诈骗）规定：1．一经营体或企业就另一经营体或企业，或虚设的经营体或企业，关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请，有下列行为之一的，处3年以下自由刑或罚金：

（1）就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济的关系。A．提出不真实或不完全的资料，诸如收支平衡表、赢利及亏损帐目、资产摘要或鉴定书，或B．以书面形式作不真实或不完全的报告。

（2）资料或报告所表明的经济关系的恶化未在附件中说明，而其对申请的判断又非常重要的。2．自动阻止债权人基于行为人的行为予以给付的，不依第一款出发。非因行为人的行为而不给付的，只要其自动且真诚努力阻止提供给付的，不出发。3．第一款中的概念：（1）经营体或企业是指与其标的物无关，而依经营方式和范围需要以商业经营方式成立的商业企业；（2）信贷指一切方式的金钱借贷、承兑借贷、金钱债权的有偿及延期，票据贴现、担保、保证及其他担保。［10］

可见，德国刑法对信贷诈骗的规定是一种行为犯的犯罪构成，其并不要求以非法占有目的作为构成犯罪的必要条件，无疑该犯罪构成所规制的范围比我国要大得多，而且减轻了公讼机关的取证困难，是值得我们借鉴的。

俄罗斯现行刑法典（1996年5月24日国家杜马通过，1997年1月1日生效）［11］有关贷款的犯罪有两个，即非法取得贷款罪和恶意逃避清偿信贷债务罪。前罪的规定模式近似于德国刑法典第265条b的规定，其打击的是得贷款的欺诈行为本身，而无论行为人是否意图占有贷款，与德国刑法典第265条b规定的不同的是其成立以这种行为造成巨大损失为要件。后罪的规定则意在惩罚恶意逃避清偿信贷债务的行为，这样就使取得贷款时并无占有目的，但取得贷款后产生非法占有目的的行为亦落入法网，同时也解决了证明困难的问题。

对同一类危害行为在立法上作出不同的表述及基于此上的规范建立，在德国、俄罗斯立法上都形成了各自的特色，这一特色的形成是本国法律传统、法律现实的必然表达。但无论是德国的信贷诈骗罪还是俄罗斯的非法取得贷款罪在构成要件设计上都比我国的贷款诈骗罪调整的范围要广，而且在诉讼中公诉人的证明责任也相应较低。俄罗斯刑法中还特意规定了恶意逃避清偿信贷债务罪（第177条），作为堵截的构成要件来周延侵犯金融机构信贷资金的危害行为。结合本国立法，这两种立法例是值得我们借鉴的。因此，在对本罪的立法与实践反思的基础上，重新考虑本罪的调整范围或设置相配套的其他犯罪构成是有必要的。

笔者认为，对贷款欺诈行为在刑法上的规定要进行调整，可以作如下处理：

1．废除原贷款诈骗罪的规定，设立贷款欺诈罪，并作出如下规定：有下列情形之一，以虚构事实或者隐瞒真相的方式取得银行或者其他金融机构信贷资金，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；

（2）使用虚假的经济合同的；

（3）使用虚假的证明文件的；

（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押价值重复担保的；

（5）以其他方法骗借贷款的。

以非法占有为目的的，依本条规定从重处罚。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2．那么对于用合法手段获得贷款，然后又产生非法占有目的的贷款欺诈行为该如何处理呢？笔者认为可以参照俄罗斯的堵截的犯罪构成，设立恶意逃避贷款清偿罪。具体如下：

（恶意逃避贷款清偿罪）借款人在贷款合同期满后，以隐匿财产、虚假破产或者其他方式逃避清偿债务，造成银行或者其他金融机构巨大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

3．这里还涉及到一个对罪的重新定位问题，即新罪的归属问题。因为97年《刑法》把贷款诈骗罪归到破坏社会主义市场经济秩序罪的金融诈骗罪这一节中，如果作出如上的增设和修改，势必影响到新罪的重新定位。若再将这两罪归到金融诈骗罪中则明显不符合立法原意，并且是对立法技术原则的违背。笔者认为，应该考虑到这两个个罪所侵犯的最主要的客体，即信用和金融秩序，而金融秩序和信用作为市场秩序的主要内容，对他们的侵犯势必造成对市场秩序的侵犯，所以，笔者认为，仍应把这些罪归到破坏社会主义市场经济罪一章中，但要作出一定的调整：即根据这些犯罪所侵犯的主要客体，把它们纳入到第四节中，由破坏金融管理秩序罪来对高利转贷罪、贷款欺诈罪、恶意逃避贷款清偿罪等贷款犯罪行为进行统一的规制，这样安排也更符合刑法的结构安排。