一、违法所得

(一)定义：行政相对人违反行政法律规范禁止性规定而获得的财产性收入。其法理依据来源于“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的古老法则。

(二)构成要素

1.“违法”即获得财产性收入的行为是违反行政法律规范禁止性规定的行为。这里的“法律规范”包括：法律、法规、规章;“禁止”是指在法律规范中明令不允许的。

2.“所得”即违法行为获得的财产性收入，不包括无法以金钱表示的非物质性利益。

(三)适用把握

1.“违法所得”是否包括成本，法律规范尚无明确统一规定。

(1)“违法所得”应包括成本和利润。

国家食品药品监督管理局的规定：2007年2月8日，国家食品药品监督管理局〈关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复〉(国食药监法[2007]74号)明确规定：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的"违法所得"是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价。”在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。该批复规定：认定违法所得数额以成本加利润为原则，以“售出价格与购入价格的差价”为例外。

卫生部的规定：1997年3月15日卫生部发布的《食品卫生行政处罚办法》(已废止)第七条就明确规定“本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，认定违法所得时，应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的营业收入。对于餐饮业，其违法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计。不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的，按照没有违法所得查处”。2000年2月23日卫生部法监司卫法监发[2000]第16号文《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的复函》对上海市卫生局答复称：“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得是指违反《化妆品卫生监督条例》从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)”。2000年4月13日卫生部法监司卫法监发[2000]第45号文《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中“非法所得”含义解释的答复》也明确：“《医疗机构管理条例》第四十四条中‘非法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入”。

(2)“违法所得”只包括利润，不包括成本。

以国家工商行政管理总局规定为典型代表：国家工商局早在1989年《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》中就明确规定：“凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得”。此后，国家工商在1994年发布的《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》和1998年发布的《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示的答复》中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》执行”。这就意味着在工商行政处罚中，“违法所得”是指扣除成本后的获利部分。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也明确规定“本法所称违法所得是指获得的利润”。最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’是指产生、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“违法所得数额”是指获利数额。”

(3)尚有一些法律规范界定本身就很模糊，是否包括成本难以明确。如《餐饮服务食品安全监督管理办法》“第四十四条“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”

2.适用建议

由于法律规范对“违法所得”尚无统一明确规定，理论上争议颇多，本文不再一一赘述。仅就具体案件办理中，如何依据案件实际情况具体界定“违法所得”提出适用建议：

(1)对于主体资格不合法(违反法律规范无照经营)的，其违法所得应当认定为全部经营性收入(成本+利润)。

(2)对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意(明知或应知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品及药品监管执法中除《药品管理法实施条例》八十一条规定的情形外)，应当将全部经营收入(成本+利润)作为违法所得。

(3)对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意(履行了法律义务，由于当事人无法预见或难以避免的原因造成)，应当只将获利金额(利润)作为违法所得，如前所述《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形。

当然，如果无法确定相对人主观状态(故意或过失)时，建议以获利金额(不包括成本)确定违法所得。

(4)违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴;若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内。

(5)对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减(计算时仍应计算在内)并予以说明。

二、货值金额

(一)定义：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第二条“销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”

国务院法制办公室对内蒙古自治区人民政府法制办公室《关于第七十三条“货值金额”法律适用问题的请示》的答复(国法函[2002]第182号)“三、《药品管理法》第七十三条规定对非法生产经营药品的行为“并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额2倍以上5倍以下的罚款”。《药品管理法》第七十三条之后的条款中所有“违法生产、销售的药品”均与第七十三条中上述规定的含义相同，即包括已售出的和未售出的药品。”

《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”

(二)适用建议

1.货值金额在食品药品安全监督执法中，仅作为罚款的计算依据，不是没收对象。

2.货值金额计算应包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。

3.货值金额计算时原料及食品添加剂按进价计算;半成品按原料(按进价)计算;成品(已售、未售)按销售价格计算。

违法所得与货值金额这种现象的存在严重影响我国市场的公平性，这对其他生产商来说是不太公平的。我们应该严格的杜绝这种市场的存在。

《中华人民共和国药品管理法》（2019修订）：第六章　医疗机构药事管理　　第七十三条　依法经过资格认定的药师或者其他药学技术人员调配处方，应当进行核对，对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方，应当拒绝调配；必要时，经处方医师更正或者重新签字，方可调配。