刑法为什么要设置寻衅滋事罪

一个打人行为，轻伤以上有故意伤害罪，轻伤以下可以治安处罚。毁坏他人财物也有故意毁坏财物罪和治安处罚，我们为什么还要设置一个寻衅滋事罪？甚至有学者提出，应当废除寻衅滋事罪，认为寻衅滋事罪没有独立的法益存在，像随意殴打他人的寻衅滋事罪，提出可以设置像日本那样的暴行罪，日本刑法第208条的暴行罪入罪标准没有伤害程度的要求，只要一般殴打就可以入罪，认为这样更具有操作性。笔者认为，不能一味的求具有操作性，应当理解我们国家为什么要设置寻衅滋事罪，这样更有助于我们区分寻衅滋事罪与故意伤害罪等其他关联犯罪。

我们国家的传统文化中，就有“讲义气，人若犯我，我必犯人，报仇，循规蹈矩，取财有道”等一直以来是一个忠厚本分民族的文化特征。如此一来，有一定事由的打人不是大事情，有时候还能成为英雄，关键看这人该不该打，这种文化在我国北方表现的尤其明显。错了被挨打也是正常的，甚至有些民风彪悍的地方，先干一架再说，懒得跟你磨嘴皮。相反，你不循规蹈矩甚至卑鄙下流的追逐、拦截、辱骂、恐吓他人在整个文化中也是无法忍受的；君子取财无道，甚至厚颜无耻、卑鄙下流的强拿硬要也无法忍受。民族文化必定对“无理取闹”、“无赖”、“蛮不讲理”、“卑鄙下流”等这类人深恶痛绝。正因为这些文化因素影响了我们的立法，因为每个参与立法的人也同样身受着这类文化的熏陶，立出来的法也能得到大众的共鸣并被执行好。我国1979年刑法规定了流氓罪，对寻衅滋事、聚众斗殴、侮辱妇女的行为规定在流氓罪里，并一贯以来严厉打击这类犯罪，也深受民众支持。1997年新刑法之后，寻衅滋事罪独立成罪，入罪标准低，量刑比较重。而与此同时，对一些比如邻里纠纷、民事纠纷、经济纠纷引发的故意伤害、毁坏财物等行为的入罪在故意伤害罪、故意毁坏财物罪等设置了一定的入罪门槛，门槛要高于寻衅滋事罪，而且只要双方调解好，甚至可以不追究刑事责任、不进行治安处罚。由此可见，我们立法为什么要在夹缝中设置一个入罪标准比较低，量刑幅度比较大的寻衅滋事罪呢？它所要打击的显然是区别于一般纠纷引发打架的行为，实质上仍然是打击上述“卑鄙下流”、“蛮不讲理”、“无理取闹”等方式破坏我们社会秩序的行为，这种方式、这种动机，我们的传统文化是无法忍受的，人人喊打，所以必须再设置一个入罪门槛低的罪名来保护。而对其他诸如邻里纠纷、民事纠纷引发的打架案件处理方面枪口就抬高一点，这有别于日本文化，笔者不否认，可能有朝一日，随着文明的进步，这种民族文化的淡化，导致我们无法忍受任何的暴力行为，到那时候寻衅滋事罪可能没有存在的价值。诸如暴行罪可能会出现，也可能将故意伤害罪枪口压低，不再要求伤势程度。

寻衅滋事罪的本质特征是什么

寻衅滋事罪保护的法益是什么？大家都知道社会秩序是本罪的保护法益。那么什么是社会秩序，说大了是句空话，说小了有些学者不认同。你比如说故意伤害罪，人身权是它保护的法益，那么行为人殴打他人致人伤害，难道不是在破坏社会秩序吗？社会秩序本身就包括了社会中每个个体的各种权利有序开展。故意毁坏财物罪，破坏他人的财产权同样在践踏社会秩序。笔者认为，寻衅滋事罪虽然保护的是社会秩序，但如果研究就此止步，概念就太大，完全不具有可操作性，还可以将该社会秩序再进行提炼，提炼出该社会秩序有什么特别之处，才能更好的区分与其他罪名的关系。正如前面所述，为什么要设置寻衅滋事罪？你如果将它诠释在保护社会秩序这一层面，那么就会跟很多罪名交叉，有些罪名虽然不是设置在妨害社会管理秩序罪这一章节，但不能否认它也在保护社会秩序，这样一来，寻衅滋事罪的设置还真成了多余的。但其实不然，本质上是我们无法容忍我们的社会秩序中，有人用“卑鄙下流”、“蛮不讲理”、“无理取闹”等动机方式侵犯他人的人身权、财产权、名誉权等，而单独设立的罪名。有人用了“流氓动机”想凸出它的最本质属性，有学者反对寻衅滋事需要“流氓动机”的（如张明楷）。笔者认为，“流氓动机”由于“流氓”的概念不是很清晰，看起来可能过于狭隘，但用“流氓动机”来表述这种“卑鄙下流”、“蛮不讲理”、“无理取闹”等思想也未尝不可，只是需要对“流氓”范围进行合理解释，可能会有所扩大，比如以前典型的“无事生非”型寻衅滋事可谓是“真流氓”，这种流氓在社会刚发展初期，法治建设不完善的时候特别多，但到如今还包括了“借故生非”型寻衅滋事（2013年的司法解释），你如果仍然用“流氓动机”的话，有些学者就不同意，“流氓”一词显得过于狭隘，感觉跟以往的真流氓有所区别，但笔者认为本质上是没有区别的，区别的是时代的发展、法治的进步，以往的真流氓他不能像以前那样流氓起来，因为法治进步了，一无事生非一样的流氓马上会被抓，所以他们也在创新手法、想办法通过何种方式能够让“流氓”变现的更加技术化，这才让我们觉得“流氓动机”貌似不对。笔者认为，不管是否用词“流氓动机”，寻衅滋事罪的本质特征是用“厚颜无耻、卑鄙下流、蛮不讲理、逞强耍横、寻求刺激、发泄情绪、无事生非、小题大做借故生非等”流氓一样的思想行为去破坏社会秩序。

我们看著名学者曾经举过的一个案例：

2004年5、6月间，被告人吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途经并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬入该次列车2号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管要来的钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收取听歌费为名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，催着要钱。吕某还用头撞向一位不愿给钱并假装睡觉的旅客，辱骂一番后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判为强迫交易罪。

有学者认为应当定寻衅滋事罪，但他理由认为，从犯罪本质考察，本案行为的实质正是侵害了公共场所秩序，侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产，也符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。笔者同意他的结论应当认定寻衅滋事罪，但是他阐述的理由不能让人信服，我认为他没有抓住寻衅滋事罪的本质特征，他认为寻衅滋事罪本质侵害的是公共场所秩序，这当然没错，但这里的公共秩序是什么具体东西，不就是侵犯乘客的具体财产权来侵犯这个社会秩序吗，这跟其他犯罪侵犯他人财产权的犯罪没有什么本质区别，如果是在列车上盗窃的话，同样侵犯社会秩序，是通过在公共列车上侵犯他人财产权的方式严重侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产秩序。显然，用侵害社会秩序来分析得出寻衅滋事罪，完全不能让人信服，至少说不明白。而本案笔者认为确实也应当定寻衅滋事罪，但分析角度不同，行为人这种方式要钱，一般人都比较厌恶的，厌恶的根源是在于他们用“卑鄙下流”、“无耻”、“无赖”的方式要钱，乘客好端端的在睡觉，他要鬼哭狼嚎似的“唱歌”，实质上就是制造噪音让你无法休息好，这不是“卑鄙下流”、“无赖”是什么？这种方式的破坏社会秩序才是寻衅滋事罪设置的初衷。高＊暄教授在《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，＊＊大学出版社2012年版，第139页就讲到：“流氓罪另一个重要的特征是厚颜无耻，卑鄙下流，藐视国家法纪和社会公德”。所以，行为人用这种卑鄙下流、无耻的方法所要钱财，是认定寻衅滋事罪的最显著特征。如果能根据破坏社会秩序，就能得出是寻衅滋事罪的结论，笔者认为，可能是判断者主观上先模糊的直觉认为是定寻衅滋事罪的，至于原因是因为破坏了社会秩序，显得大而空。

论及至此，笔者认为在判断寻衅滋事罪的时候，还是要研究它这种行为的思想动机是否属于我们一般常人所“嗤之以鼻、厚颜无耻、卑鄙下流、蛮不讲理、逞强耍横、寻求刺激、发泄情绪、无事生非、小题大做借故生非”等，这些思想动机下的破坏社会秩序才是我们设置寻衅滋事罪的初衷，为我们民族文化所不容忍。

与其他罪行的区别？是否会取消着这种罪行？

故意伤害罪中对行为动机没有特殊要求，能包含寻衅滋事罪的主观动机，就是在明知行为会伤害他人的身体，仍然实施伤害行为致人轻伤就可以构成故意伤害罪。而寻衅滋事罪中的随意殴打他人，行为本身也是一个伤害他人身体行为，并且也明知行为会对他人身体造成伤害，但主观动机上却有特殊要求。如果在主观动机上符合寻衅滋事罪的特征，客观上造成轻伤后果的，那么既构成故意伤害罪，又构成寻衅滋事罪，属于想象竞合，应当择重罪寻衅滋事罪认定。如果造成重伤后果，择重罪是故意伤害罪。这里指出的是，寻衅滋事罪里随意殴打他人造成的伤害可以包括是轻微伤、轻伤、重伤。任意毁损他人财物型的寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪关系，也是一样的道理。

实务中，不可否认寻衅滋事罪在一定程度上被滥用成口袋罪的情况，经常有人问我这个流氓动机好像很难判断啊，破坏社会秩序好像也很难判断啊。笔者认为，其实很好操作，如果你能轻松判断出来是上述嗤之以鼻、厚颜无耻、卑鄙下流、蛮不讲理、逞强耍横、寻求刺激、发泄情绪、无事生非、小题大做借故生非、与一般理性人相差太大的情况，就认定寻衅滋事罪，如果不能明显的判断出来，表现不明显，或者争议过大，就不认定寻衅滋事罪，按照故意伤害罪、故意毁坏财物罪认定，没有什么好纠结的，这也是有利于被告人的处理方式。

《中华人民共和国刑法》第二百九十三条