同业拆借是银行同业（包括符合规定的非银行金融机构）之间为弥补暂时资金余缺利用资金融通过程中的时间差、空间差和行际差来进行的短期借贷活动。

一、这样的拆借行为是否有效

在进入探讨之前，我们先来看这样一个案例。1994年10月，某省证券公司因资金需要，向建－行某省分行联系借款2000万元。由于该建－行不愿意直接向该证券公司贷款，证券公司即请求所在市的资金市场帮助解决问题。该资金市场与其会员单位证券公司、＊＊分行协商后，分别签订了融资协议书。两份协议书除了约定利率有差别以外，其他的主要条款都相一致，也都符合法律的规定。在协议签订后，建－行于1994年11月10日将2000万元支付给资金市场，当天资金市场就将该2000万元转付给了证券公司。之后，证券公司向资金市场支付了两次利息，资金市场也按照约定向建－行支付了两次利息。借款到期后，证券公司未偿还拆借本金及其利息。于是，＊＊分行在借款未获清偿的情况下向法院提起诉讼，要求判令所在市农－行（资金市场被撤销后所并入单位）归还借款本金并支付利息及罚息（摘自《最高人民法院审理的金融纠纷案例选编》）。

这是一个较为典型的案例，涉及的几方主体都是资金市场的活跃主体，同时案件涉及的法律关系也并不复杂。拆借一方因为急需周转资金，而要求向实力雄厚的国有商业银行要求借款，但国有银行考虑到贷款回收的安全性，在这种情况下经常不愿直接进行贷款，因此需款方就谋求通过同业拆借市场（本案中是资金市场）进行借贷。而同业拆借市场，利用其同拆借双方的关系及其本身特点，往往在其主持下促成双方借贷目的的达到。在这个过程中，拆借市场同资金的借贷双方分别签订协议，从中利用利息的差别来获取一定的利益。

但是，拆借行为的风险也就往往在这里出现，由于资金的借贷双方并非直接在双方之间进行，其资金融通的目的是通过拆借市场的行为而获得的实现的。所以，资金借贷风险，也就可能集中在拆借市场身上。当借款一方没有如期偿还拆借款项本息的情况下，拆借市场就会面临贷款一方的偿款请求甚至是诉讼，如本案中的资金市场即是如此。当法院面临这样的诉讼案件时，其考虑的角度首先也是在这系列的拆借资金行为中，融资协议是否符合法律法规的规定，是否具有法律效力。而一个合同是否具有法律效力的前提是合同的主体是否在法律法规的范围之内，特别是对于同业拆借这样一种特殊的资金借贷行为，更需要充分遵守国家的法律和政策。

在本案中，资金市场同证券公司、＊＊分行直接分别签订的两个融资协议，在内容和具体条款方面都符合法律规定，所以要认定其资金拆借行为是否有效，就需要着重审查两个协议中的三方主体是否具有同业拆借的资格。问题的关键也就在于法律对同业拆借作了怎么样的限定，什么样的金融机构才能进行同业拆借。

二、什么样的主体可以进行同业拆借

从法律层面来看，根据中国人民银行在1990年3月颁布的《同业拆借管理试行办法》的规定，同业拆借，是指银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。实际上可以认为，同业拆借是银行同业（包括符合规定的非银行金融机构）之间为弥补暂时资金余缺利用资金融通过程中的时间差、空间差和行际差来进行的短期借贷活动。

我们知道，当银行之间进行票据交换或联行结算时，有些银行会出现头寸不足，另一些银行则可能出现头寸盈余，为了实现资金平衡调剂余缺，保证资金的正常周转，头寸不足的银行就需要从头寸盈余的银行临时拆入资金；而头寸盈余银行也乐于将暂时富余的资金拆借出去，以获得利息收入。所以一般来说，同业拆借都是短期的，甚至是一天或者一夜，故又有“隔日或隔夜放款”之称。尽管拆借时间较短，却可以维持资金的正常运转，实现资金流动的需要，从而能够避免或减少出售资产而发生的损失。

另外，在资金市场上还有众多的非银行金融机构，它们也会经常碰到急需资金的时候，同业拆借作为资金市场的组成部分，在这些时候就能够提供急需的资金，维持金融市场的稳定，促进多余资金的融通。当然，同业拆借这种借贷行为只能是暂时的、短期的，否则就成了单位贷款了。

由此看来，同业拆借可以被认为是金融机构之间的临时借款，主要是为解决金融机构本身资金周转的需要。但是，到这里我们不得不提出一个问题，银行等金融机构既然作为一般市场主体的贷款人，而本身又可以同其他金融机构进行借贷，在这二者之间会不会发生冲突呢？从理论和实践来看，这方面冲突不但存在，还会产生许多问题。比如，同业拆借的利率一般没有严格限制，那么就会面临急需用款方不惜以高利息来获取借款的情况，这就会对一般贷款人获得资金造成不良影响。为了避免可能的冲突和减少问题，法…法规必须对同业拆借进行严格的条件限定。这些条件的限定，最直接体现的就是同业拆借的主体资格。比如前面提到的案例，两个融资协议涉及的三方主体资金市场、证券公司和＊＊分行，如果不享有进行同业拆借的主体资格，其所签订的融资协议也就无效，所有的资金拆借行为也都是违法的。

根据法律的规定，同业拆借只能在银行以及少数的非银行金融机构之间进行，参加资金拆借市场的主体必须是金融业。这也是“同业”的应有之义，同业指的就是金融业，主要是银行业。那么，如何确定可以参加同业拆借的金融机构的具体范围呢？在《同业拆借管理试行办法》中，凡经中国人民银行批准，并在工商行政管理机关登记注册的银行和非银行金融机构均可以参加同业拆借。特别是，对不能参加同业拆借的对象进行了明确的限定，包括人民银行、保险公司、非金融机构和个人。但是，在1994年中国人民银行颁布的《信贷资金管理暂行办法》中，又允许保险公司参加拆借。所以，总体看来，具有同业拆借主体资格的金融机构包括商业银行、政策性银行、信托投资公司、融资租赁公司、企业财团财务公司、证券交易机构、保险公司、信用社以及人民银行批准的金融市场等。

三、拆借主体的拆借能力

在这里，法规虽然明确了可以拆借市场的主体范围，但是由于拆借主体的差异，特别是在资信能力方面，相关法规和监管机关没有对其拆借能力“一视同仁”，而是进行了区别对待。这里面有其具体原因，如就我国目前的拆借市场来看，国有商业银行的资信能力明显的比证券公司要强大得多，如果给予证券公司与商业银行同等的拆借能力，可以进行同等的拆借行为，则很可能造成额外的风险，出现金融市场的逆向选择和道德风险现象，影响到拆借市场的有效运作。所以，考虑到拆借市场作为金融市场所面临的风险，这种带有“歧视”的做法并不违背市场的自由竞争原则。

上述因素的结果是，对非银行金融机构进行同业拆借能力的限制要比银行更加严格。《信贷资金管理暂行办法》规定，商业银行向证券公司、信托投资公司、企业集团财务公司和金融租赁公司拆出资金的期限不得超过7天。同时，政策性银行、证券公司、保险公司在同业拆借市场上只能拆入7天以内的头寸资金。而且，为了加强对同业拆借市场的规范管理，降低拆借风险，《办法》还规定，短期拆借（7天之内）要通过人民银行牵头的融资中心主要采用同业融通票据、贴现和转贴现的方式办理；商业银行分支机构在同业短期拆借市场拆入资金的数额由其总行规定。对于融资中心，因其是人民银行牵头的，视为独立的非银行金融机构，可向所有的金融机构拆入四月以内的资金，可以向银行（政策性银行除外）拆出四月以内资金，这实际上给予融资中心相当于商业银行的地位。

根据上面的分析，前述案例中所涉及的主体是否具有同业拆借的主体资格，到这里也就比较清楚了。证券公司、＊＊分行都属于法规规定的可以进行拆借的主体，也就没有违反法律规定，当然按照当前的规定，它们都只能从事7天以内的头寸拆借。对于该市资金市场，由于是该市农－行组建的金融系统及金融机构之间的资金互助组织，具有办理金融机构之间同业资金拆借的经营范围，在当时是合法的资金拆借主体。虽然后来根据人民银行1995年颁布的《关于撤销商业银行同业拆借中介机构的通知》，予以撤销并归入原组建银行，其债权债务也归该市农－行承接，但并不影响当时所从事行为的效力。所以，这两个进行拆借的融资协议都是有效的，但根据签订的方式却是互相独立的，该市农－行也就必须偿还建－行的拆借款项。

四、尚未解决的问题

前述案例中的纠纷解决了，仍然还是留有一个问题，即前面提到的拆借主体利用资金市场或后来的融资中心转移风险的问题。监管机关为加强对拆借市场管理，在取消各地杂乱的资金市场后，要求同业拆借要通过融资中心来进行，但还是无法回避这种可能出现不良的风险规避问题。当然，这种交易方式比起没有规范以前的混乱状态已大大进步了，其原因是基于我国拆借市场的特点，无法在短时期内消失。

这也反映在另一个方面。虽然法律法规为减少市场的风险，对同业拆借主体的范围限定相当的明确，但实践中仍有相当多的企业为取得资金，不惜违反法律规定进行资金拆借。这主要是由于我国资金市场和资本市场的规模较小，融资能力不足以满足市场主体的需要，因此，资金急需者会积极地从一切可能的渠道来寻求获取资金。而由此，同业拆借市场在某些时候，就可能会扮演并非出于本意的角色，甚至可能起到将资金从正规的银行体系中吸引出来，并通过其交易网络分配到正规的金融体系中去的作用。这些非正常因素造成的不正常现象，在我们以后的几讲中还会有具体的表现。

《金融违法行为处罚办法》第十七条