一、我国精神损害赔偿制度的不足及完善

（一）涵盖的精神利益的有限性

从现有立法和司法实践看，可以获取精神损害赔偿的范围主要限于姓名权、法人名称权、字号权、肖像权、名誉权、荣誉权。此外的人身权利和其他的民事权益遭到损害如果波及精神利益，在请求精神赔偿时很多因缺乏法律依据而难以得到应有的安慰和救济，甚至助长了不法行为人的志气，掩盖了侵权人的愚昧与无知。因此，笔者认为凡属合法的权益受到侵害，使受害人发生了精神利益的损失，而主观上的过错与客观的因果关系又存在，就应当予以保护，这才是法治的精神，否则平等、公正、合理、公平、诚信的原则难以得到张扬，依法治国的方略将为现有的残缺的立法行文形式所掩盖。

具体而言，基于生命权、健康权、自由权、婚姻自主权、配偶权、亲属权等等人身权受到不法行为侵害，给受害人或其亲属造成生理或心理的痛苦的，应准予主张精神损害赔偿。如若仅限于相关法律规定的非精神利益之补偿，则显然是与法律宗旨相违抗的。

试想，个体的生命、健康、自由等权利受到损害，医疗费、误工收入、残补费、丧葬费、抚养亲属费本是必然的，否则才是怪事。而其痛苦难道仅仅只有这些？否则，对人身权的伤害与对一个普通的动物或机器的伤害有何差别。人之所以是万物之灵，在于其精神世界，而精神利益的安宁被损害却令人无动于衷，这从理论上分析是不能接受的。

对于属于财产权利，如所有权、债权、知识产权有时甚至是继承权之损害的发生，对精神利益的损害是完全可能的。当然，有人会说这容易导致精神损害的泛滥，这种担忧并不过分。因此，我主张在判定一不法行为是否会牵连到精神利益，应有一定的客观依据。这一判断标准可以从以下几个角度来观察：

其一，财物损害与精神损害之关联性，具体指财物能否满足受害人精神生活的特殊需求，这一点是客观存在的，如情人之间的书信、名人和特定人的物品等。

其二，权利的客体的唯一性、不可替代性。如可以替代，应可以较完整的恢复。否则，特定的精神利益就可能附带发生。

其三，不法行为人主观的故意或重大过错。如恶意的玩弄、欺骗导致对人格的污辱和践踏，极端的不道德行为。例如：一老人做寿点播歌曲以示祝福，而电台却因重大过错弄成白喜事点歌；又如一场体育比赛本是以其公平、合理的运作才足以吸引无数的观众，如球迷，结果发现是在打假球，结果善良的球迷完全被愚弄和戏耍了。

关于宪法所规定的政治权利、受教育权等等基本权利被侵害所致的精神损害是否应允许请求赔偿。很显然，宪法作为根本大法的地位是不容置疑的，而选举权与被选举权、受教育权、宗教信仰自由等等权利的地位也是不容挑战的。它是最基本的人权和公民权，与公民的个人政治人格、尊严是紧密相关的。对于这些公民基本权利的损害，其后果是对其作为普通社会一员的尊严和人格的侵犯，重则危及基本民主制度和社会的政治根基。对于其危害，可能由于社会的法律意识和个人的法律意识的淡薄还难以认识，但不能因此违背宪法的精神和人权理念而予以放任不理。实际上，假如一个公民的受教育权利因歧视、严重不称职而被侵害所致的危害之大，已为理论界所认同；如，一个身材矮小、相貌不好的男孩或女孩由于其身体形象而被拒之于理想的大学大门之外，那种痛苦可能是极度的，甚至是极不人道的改变了一个人一生的道路。

可以说，只要是基于合法的权益受损，而且损及精神的利益，在法定情况下应允许受害人追究责任主体，要求其给予精神上的补救和安慰，当然可以是金钱的赔偿。

（二）涉及的主体上的不完善性

只要是合法的精神利益受到不法行为的侵害，又符合获得救济的条件，应在所有的受害主体上同等对待。这是公民在法律面前一律平等的原则的充分要求和体现。根据国家法律的规定，有权要求精神损害赔偿的主体，限于公民和法人。其他社会组织和社会团体的人身权受到侵害能否主张权利？法人在被依法撤销、分立、合并、破产等等情况下，其人身权利是否可以主张？死者的亲属是否可以直接主张精神损害赔偿呢？显然，这仅仅依靠司法解释是不足以为据的。而英美法系、大陆法系在这方面早已有相应的法律规定。如美国侵权行为法中，在非法致人死亡的情形下，死者的近亲属可以请求两种精神赔偿，一是替死者对其死亡前受到的精神痛苦（尤其是死亡前受到的非人所能承受之折磨的情形）请求赔偿，二是因死亡事实本身给近亲属造成的精神损害的赔偿。显然，只要民事主体的利益存在可能的承受人，而承受人与此种精神利益息息相关，因而只有给予相应的认可，使其能够主张权利才能维系其相关性利益。

另一方面，我认为法律对合法精神利益的认定不应区分侵权主体的不同而分别对待。只要是合法的权益受到不法行为的侵犯，都应予以保护，包含精神损害赔偿在内。显然，我们对于普通的民事主体已这样做了。但是，对于国家机关及其工作人员由于不法行为（含实体上的不法行为和程序上的不法行为）给民事主体所造成的精神利益的损害是否可以要求赔偿呢？我国《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。但从第25条、第26条、第27条、第28条等关于赔偿的方式和计算标准的规定一事，损害赔偿的范围限于补偿性和恢复性财产损失，受害人的精神利益并没有得到充分的保证。「参见我国《国家赔偿法》第四章《赔偿方式和计算标准》」当然，由于国家机关及其工作人员的身份上是不同于普通的民事主体的，但作为弱者的个体一方在这一对比中的脆弱性、易受伤害性，则强烈要求我们的国家机关及其工作人员能严格地依法行政、依法司法、依法执法，否则是滥用权利；如果滥用权利又不能使其因承担法律上适当之责而受到制约，则公民权利没有得到充分考虑，国家机关及其工作人员也难以实现公正、高效、科学的执法。

（三）对于违约行为、缔约上的过失是否可以列入本文论及的对象，显然是存在争议的。

二、我国精神损害赔偿的立法存在的问题

随着司法解释对精神损害的规范，改变了我国过去几年中司法界对于精神损害问题的无法可依的局面，特别是《解释2001》公布实施，她明确了精神损害赔偿制度的适用范围；规定了精神损害的民事责任，特别是损害的赔偿抚慰金的确定，是非常进步的，但这次司法解释的出台仍有以下问题需要进一步探讨：

第一、刑事附带民事诉讼案件仍没有纳入精神损害赔偿的范围。2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第1条规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。首先，从法律适用方面看，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不存在实体上的差别，因此，法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求；刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能互相替代的。其次，从损害结果看，造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿，而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿，甚至是巨额的赔偿，这显然不合理。深圳罗湖区案例原告代理人金律师说，被告因犯罪被追究刑事责任，固然可以使被害人得到一定的精神抚慰，但是结合我国的社会生活实际，一个强奸案的被害人因一项重要的人身权即贞操权被侵害，使得她在遭受名誉毁损、社会评价降低的同时，还将遭受社会生活范围受限、婚恋自由受限等部分精神利益的丧失，进而造成被害人终身无法摆脱的痛苦。从被告的犯罪行为来看，其实质就是严重的人身侵权行为，原告获得精神赔偿理所应当。最后，从精神损害赔偿制度的功能来看。精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。我们不仅要看到精神损害赔偿制度在保护基本人权和人格尊严方面所能发挥的作用，还应当注重它在保护法人的精神利益方面所能发挥的功能，从而更加充分地体现出精神损害赔偿制度的价值。由此看来，将刑事附带民事诉讼案件纳入精神损害赔偿的范围，不仅不会泛化，而且还会优化整个精神损害赔偿制度。

第二、遗漏了对贞操权的保护。所谓贞操是指男女（注：无论大陆法系国家还是英美法系国家，均肯认男女都有贞操，杨立新也持这种观点，杨立新著《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第787页。）性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性。贞操本质上是对两性关系的规范。既然贞操是指男女性纯洁的状态，那么，以贞操作为客体的贞操权实际上是指在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为、并因此获得身心愉悦的权利，作为一项独立的人格权，是与当代社会普遍发展的权利意识相适应的，在我国，1991年张俊浩教授在《民法学原理》从人格权角度第一次明确提出了贞操和贞操权的法律概念，1994年王利明在《人格权法新论》明确提出贞操权应该是一种独立的人格权；到1997年贞操权理论在学界逐渐得到认同。2000年魏振瀛教授把贞操权写进了北京大学和高等教育出版社《民法》教科书，尽管并非每本教科书都将贞操权作为一种独立的人格权，但贞操权作为一种独立的人格权已成通说［14］。特别深圳罗湖区案例更是在法学界掀起了一阵贞操革命狂潮。对于侵害贞操权的受害人进行精神损害赔偿，在外国法上早有规定，《德国民法典》第847条第2款规定：对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。此处相同的请求权是指金钱赔偿请求权，也就是精神损害的金钱赔偿。而在我国台湾民法典第195条规定：不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格权益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。前二项规定于不法侵害他人基于父、母、子、女及配偶之身份法益而情节重大者，准用之。虽然这一条后半部是例外，但立法保护贞操权是应值得肯定的。我国刑法和行政法都规定对侵害侵害贞操权的行为给予处罚，但却没有得到民事方面法律的保护十分不妥，因为侵害贞操权的行为如强奸行为和猥亵行为给

三、我国精神损害赔偿制度的现状

1、精神损害赔偿的司法实践。

精神损害，是指行为人侵害公民的姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权等使公民产生恐惧，悲伤，怨恨，绝望，羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等，精神损害一般都是无形的损害。

2、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的立法规定。

被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起诉讼的时候，可以提起附带民事诉讼。

3、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的司法解释。

人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民事诉讼法有关规定。审理附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以刑事诉讼法为主，辅之于民事诉讼法，在实体处理上，则应以民事法律为主，辅之于刑事法律。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该条规定实际确立了精神损害赔偿制度。从以上司法解释可以看出，我国的司法解释对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿采取否定的态度，做出了明确的禁止性规定，使精神损害赔偿制度仅仅局限于民事领域。在司法实践中，刑事被害人提起精神损害赔偿诉讼的案例屡屡出现但均遭到无情的驳回，精神损害赔偿已经成为刑事领域亟待解决的课题。

《中华人民共和国国家赔偿法》（2012修正）：第三章　刑事赔偿 第三节　赔偿程序　　第二十七条　人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。