“我们希望政府和相关部门对民族中药产业考虑必要的政策扶助与支持，不轻易判定任何一件中药发明专利无效。”1月23日，在北京召开的第99803683.8号中国发明专利“银杏叶组合物及制备方法与应用”专家论证会上，上药集团上海杏灵科技药业股份有限公司副总经理高崎发出此呼吁。而此呼吁源于该公司“银杏叶组合物及制备方法与应用”专利在2009年5月被判无效。

企业：不服裁决提起诉讼

银杏叶制剂是现代中药植物药的标志性制剂。据悉，经过十多年的潜心研究，杏灵公司于2004年获得“银杏叶组合物及制备方法与应用”这一核心中药发明专利授权（专利号：99803683.8）；随后，该专利在美国、英国、澳大利亚等国获得了多项专利授权。由此项专利技术生产的杏灵颗粒、银杏酮酯也被定为国家二类新药，商业效果已经显现。

99803683.8专利公告后，有人向国家知识产权局提出专利无效复审申请。2009年5月，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）以杏灵公司上述专利所有权利要求均不具备创造性为由，做出了宣告该发明专利权全部无效的决定。

杏灵公司认为，该决定在认定事实、适用法律及决定程序方面都存在错误和不妥，不服判决，并向北京市第一中级人民法院提起诉讼。该公司发表了以下意见：首先，专利复审委决定程序违法，其在决定书中引入了双方均未提交过的《高效液相色谱法分析中药成分手册》作为定案依据错误。其次，专利复审委在评述99803683.8专利权利要求1的技术特征被公开时，引用了上述手册和证据1（美国专利文献US5389370）两篇对比文件，并结合了99803683.8专利说明书实施例4的技术方案，认定证据1破坏了该专利权利要求1的创造性。这是在用评价创造性的方法来判断上述技术特征的新颖性，违背了审查指南规定的单独对比原则。最后，国家知识产权局有关“本专利权利要求1的组合物相对于现有技术未取得任何预料不到的技术效果”的认定错误。

专家：给民族药更多保护

为杏灵公司代理此案的华诚律师事务所认为，首先，在程序问题上，根据2006年版《审查指南》的规定，当引入的公知常识对当事人不利时，必须事先告知当事人，要给予对方申辩的机会。专利复审委虽然可以在程序中引入公知常识，但是也必须经过质证，告知当事人。而专利复审委决定程序违法，其在决定书中引入了双方均未提交过的、未经过质证的《高效液相色谱法分析中药成分手册》作为定案依据错误，这在程序上是不合法的。其次，在实体问题上，专利复审委以本专利缺乏创造性为由，做出了本专利无效的决定。创造性问题是专利审查中的一个灰色地带，可预见性弱，主观性比较强，具有较大的弹性。创造性虽然是一个法律问题，但是，是在比较复杂的事实的基础上的法律问题，因此无论法院还是专利审查机构在进行创造性的评价时，都具有较大的主观性。证据1的技术方案和本专利权利要求1的技术方案显然是不同的，权利要求1具有非显而易见性。此外，对于药品专利，在评价创造性时，还应该考虑到发明的效果。本专利除了具有优于同类产品“百路达”的效果外，还取得了商业上的巨大成功。因此，本专利具有创造性。

与会专家认为，“把杏灵公司的此项专利轻易否定掉太可惜”。

中国社会科学院知识产权中心周林博士表示，发达国家利用知识垄断从它的产品销售中获取超额利润；我们的一些中药企业则利用现代的西药技术方法，从传统当中获得新的发明和创造。这些发明和创造如能获得知识产权保护，对所有制药企业都是一种鼓励。从本案来说，杏灵公司原来拥有四个国家的申请专利，本来最应该在本国获得保护，结果在国外没有被“打掉”，反而在本国被否掉了。希望有关部门能加强对民族药的保护，使国企获益。

中国社会科学院研究生院李顺德教授对此表示赞同：“各国在知识产权制度的创设、修改、完善中，根本的出发点应当是维护本国的利益。美国的专利制度比较发达，在它优势的产业领域，知识产权保护力度相当大。我国也应借鉴学习外国的经验，针对中医药的特点，在符合专利法保护的基础上给予中药企业以鼓励，促进其发展。”