【案情】

1983年落实联产承包责任制时，马山县周鹿镇琴马村连塘经济联合社将本社位于“横弄岭”的山地划分给被告人黄某及李某、蓝某、梁某、唐某、赵某、韦某7户经营，1998年，为增加集体收益，连塘经济联合社经群众大会讨论，将“横弄岭”山地收回经联社集体经营。2010年，马山至平果高速公路(马山段)工程建设项目征用马山县周鹿镇琴马村连塘经济联合社“横弄岭”的集体林地48.06亩，获得土地征用补偿费777，533.90元。高速公路工程建设项目在征用“横弄岭”土地时，时任**经联社主任的被告人黄某负责指认地界、制作补偿费分配方案。2011年1月，上述林地被征用后，被告人黄某向李某等人提出按照1983年7户在“横弄岭”分得土地的亩数分配该笔补偿费，并制作了分配方案，将777，533.9元补偿费分配给其与李某、蓝某、梁某、唐某、赵某、韦某7户，然后到公路建设项目指挥部办理申领手续并将补偿费取出，其中黄某取得94，158.28元。案发后，被告人黄某退出其所取得的款项。

【分歧】

对于被告人的行为构成何种罪名，主要存在以下三种意见：

第一种意见认为：被告人黄某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取土地征用补偿费用，其行为已经构成贪污罪。

第二种意见认为：被告人黄某作为经济联合社主任，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

第三种意见认为：被告人黄某是经济联合社主任，不属于司法解释“国家工作人员及以国家工作人员论”范畴。同时，被告人未利用职务上的便利，且不具有骗取公款，也不存在故意侵占经联社土地补偿费的事实和主观心态，因此被告人的行为不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪。

【评析】

本案涉及贪污罪与职务侵占罪主体资格认定问题，笔者赞同第二种意见，理由是：

首先，本案被告人不属于国家工作人员，不具有贪污罪的主体资格。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条、第二百七十一条第二款、第三百八十二条以及相关司法解释的规定，贪污罪的主体主要包括以下三类：一是当然主体；二是准主体；三是例外主体，即与上列人员勾结，伙同贪污的人员，以贪污罪共犯论处。具体而言包括：一、国家机关工作人员；二、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四、受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员；五、其他依法从事公务的人员。对于前述四种人员，司法实践比较好把握，但是对于“其他依法从事公务的人员”，因为其高度概括和抽象，因而给人们理解和执行带来了苦难和争议，这也是正确处理本案的关键所在。

为统一司法尺度，2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于第九十三条第二款的解释》，其中明确规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于上述条款规定的“其他依法从事公务的人员”：……；(4)土地征用补偿费用的管理；……。由此可知，村民委员会等基层组织人员(其一般从事的纯属本村集体事务的管理活动)，只有受政府委托上述几种工作，代表政府行使一定的公共事务管理职权时，才能以国家工作人员看待，他们转化成特殊主体，一定程度上代表着党和政府的形象。据此，“其他依法从事公务的人员”必须具有以下两方面特征：其一，在特定条件下行使国家管理职能，即协助政府从事本条规定的行政管理工作过程中；其二，须为基层组织人员。(就最低位阶的基层组织而言，目前我国刑事司法解释有明确规定的仅到村委会、居委会这一位阶，尽管村民小组也作为法人、单位，但其成为基层组织尚缺乏刑事法律依据。因此，将村民小组组长、经联社主任认定为基层组织人员没有法律依据，同时也不符合刑法罪刑法定原则的要求。)具体到本案，被告人黄某所侵吞的是高速公路指挥部已经通过银行转入刘某银行卡内的**经联社的集体财产，因此，黄某侵占行为并不是发生在协助政府从事土地征用补偿费用的管理过程中。同时，被告人黄某并不属于村委会人员，其不属于刑法规定的基层组织人员。综上，本案被告人黄某无贪污罪主体资格，其行为不符合贪污罪之构成要件，其行为不构成贪污罪。

其次，本案被告人的行为构成职务侵占罪具有法律依据。

职务侵占罪是由1995年全国人大常委会《关于整治违反公司法的犯罪的决定》所规定的公司、企业人员侵占单位财物罪修改而来。但《决定》规定本罪主体只有公司和企业人员两类。现行《中华人民共和国刑法》在《决定》的基础上，将本罪主体范围扩大到其他单位人员，形成现行《刑法》规定的职务侵占罪。职务侵占罪的主体也是特殊主体，但与贪污罪的主体具有本质区别，即只能是公司、企业或者其他单位的人员，且该类人员从事的不是带有管理性的公务，即不属于刑法所规定的国家工作人员。本案被告人，其完全符合本罪的主体资格；在主、客观及客体方面，本罪要求被告人利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大。在本案中，高速公路工程建设项目在征用“横弄岭”土地时，时任**经联社主任的被告人黄某负责指认地界、制作补偿费分配方案，作为主任，其对该经联社的财物具有管理上的便利条件。客观上其制作了分配方案，将777，533.9元补偿费分配给其与李某、蓝某、梁某、唐某、赵某、韦某7户，并到公路建设项目指挥部办理申领手续并将补偿费取出，事后予以侵占，故其具有侵占的主观故意和事实。尽管案发后被告人黄某退出其所得款项，但这仅仅是一种事后行为，其先前行为已使本单位的财产权受到侵犯。故被告人的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。

同时，1999年7月3日起施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》明确规定：对于村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。