一、刑事第二审程序的功能分析

刑事诉讼程序功能是刑事诉讼法学中的一个重要的理论范畴。[1]对于刑事诉讼法学研究来说，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。[2]所以，刑事二审程序的构建离不开对其程序功能的考察。

在我国，二审法院对于不服第一审判决的上诉、抗诉案件，并不是完全抛开一审判决进行“另起炉灶”式的重新审判，而是对第一审判决认定的事实和适用法律进行审查，并区分不同情况，对一审判决予以维持、变更或者将案件发回一审法院重新审判。可见，我国的二审是对一审审判活动的延续。在这一审判模式下，刑事二审程序至少应当具备两个功能，即权利救济功能和裁判过滤功能。

(一)权利救济功能是刑事二审程序的基本功能

刑事二审程序的主要设立目的就在于为一审被告人提供救济。除法定例外情形外，被告人对于一审判决不服的，都可以依法提起上诉，要求二审法院予以变更或者撤销。上诉权是世界各国赋予被告人的基本诉讼权利。联合国《公民权利与政治权利国际公约》也对此项权利予以确认。该公约第14条第5项规定，“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”此外，为公诉机关提供救济也是二审程序的设立目的之一。在控审分离的原则支配下，一审法院有可能作出不同于公诉机关指控的认定，对此，公诉机关有权通过二审程序表达意见，要求二审法院纠正一审在实体上和程序上的错误。所以，权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能。

权利救济包括对实体权利的救济和对程序权利的救济。对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决在事实认定和刑法适用方面的错误，来实现对刑事责任的公正评价。对于被告人来说，一审错误地认定其实施了犯罪行为，错误地认定了对其不利的情节，以及应当认定却没有认定对其有利的情节，都是对其实体权利的侵犯;此外，在罪名认定和刑罚裁量方面错误地适用了刑法条文，对被告人判处了过重的刑罚，也同样是对其实体权利的侵犯。而对于公诉机关来说，其依法享有求刑权，因而，一审判决无论将有罪认定为无罪，还是将重罪认定为轻罪，都可能构成对其权力的侵犯。在上述情况下，被告人和公诉机关都应当被赋予通过二审程序寻求救济的机会，以消除一审判决的不公正。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法，将案件发回一审法院重新审判。

(二)裁判过滤功能是刑事二审程序的附属功能

我国的二审裁判并不是脱离一审判决而产生的，二审裁判建立在对一审判决认定事实和适用法律进行审查的基础上，并且，除发回重审外，二审法院应当在终局裁判文书中对一审判决予以维持或者变更。所以，二审法院应当对一审判决的全部内容予以审查和把关，以防二审裁判中所确认的一审判决内容存在重大瑕疵，确保司法裁判的权威性。可见，其审查范围应当是一审判决文书所记载的内容为限，而是否属于上诉或抗诉范围在所不论。这种对一审判决的过滤原本不是刑事二审程序设立的目的，而是由我国现行的裁判生成机制所决定的。所以，裁判过滤功能是我国刑事二审程序的附属功能。

刑事二审程序的裁判过滤功能主要是通过对一审判决的事实认定、法律适用以及诉讼程序进行审查来实现的，其审查依据应当是一审法院移送的案卷材料。我国现行《刑事诉讼法》规定了二审法院的庭前审查职责。该法第187条要求二审法院在开庭审理前以“阅卷”、“讯问被告人”、“听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”的方式对上诉案件进行审查，并规定“对事实清楚的，可以不开庭审理。”

二、全面审理模式下刑事二审程序功能的缺失

尽管从应然的角度来看，我国刑事二审程序兼具权利救济和裁判过滤功能，但是，由于种种原因，这些功能在实践中难以正常发挥。我国现行的全面审理模式便是原因之一。我国《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”实务部门通常依据这一规定对上诉或抗诉案件进行全面审理，由此形成了现行的“全面审理模式”。

(一)我国刑事二审程序权利救济功能的不足

在全面审理模式下，虽然二审程序的启动取决于上诉和抗诉，但二审程序一旦启动，法院便不再受上诉和抗诉范围的约束，而是对案件所涉及的全部事实问题和法律问题展开审理。这严重影响了二审程序的权利救济功能的发挥。

1.上诉、抗诉请求及其理由得不到应有的重视

既然二审程序的设立旨在实现救济，那么，上诉方或抗诉方就应该提出明确的救济请求和理由，以便法庭展开调查。同时，这一救济请求和理由应当构成对二审审判权的合理制约。然而，在全面审理模式下，二审法院对全案进行审理，不受上诉或抗诉请求及其理由的限制，法庭调查与辩论的范围完全由法院自行掌握。由于上诉和抗诉请求及其理由不构成对二审审判权的有效制约，其自然也就难以得到二审法院的足够重视。

2.刑事二审程序并非围绕上诉和抗诉请求而展开

为了实现权利救济功能，当今世界各国立法基本上都规定二审应当围绕上诉或抗诉的部分而展开。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第360条第2款规定，“按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院，在检查法院裁判是否合法、是否根据充分和是否公正时，仅针对法院裁判中被提出上诉和抗诉的部分。”[3]再比如，我国台湾地区《刑事诉讼法》第366条也规定，“第二审法院，应就一审判决经上诉之部分调查之。”

然而，在我国的全面审理模式下，不论上诉请求或者抗诉请求是针对何种事项，二审法院都可以对全部事实和法律问题重新进行一次审理。因此，审理活动并非集中围绕上诉和抗诉请求而展开，这就使得审理活动不能有的放矢。比如，实践中有的被告人一审因数罪并罚被判处死刑，其提起上诉不过是希望二审能够“免死”，但是，在全面审理模式下，二审法院要就其被判处死刑的犯罪和其他轻罪所涉及的全部事实问题和法律问题一并进行审理。这就难免导致二审的审理偏离上诉和抗诉请求，缺乏应有的针对性，从而难以实现有效的救济。

3.二审无法开庭审理致使控辩双方难以充分表达意见

由于承担全面审理的职责，二审法院要对案件的全部事实认定、法律适用，乃至程序合法等进行重新审理，而不仅仅限于上诉或抗诉的范围，这就大大增加了二审法官的工作量。而另一方面，司法资源又是非常有限的。所以，全面审理在实践中会导致二审法院不堪重负，这也是实践中二审一般不开庭审理的原因之一。而不开庭审理在一定程度上剥夺了控辩双方充分表达意见的机会，刑事二审的权利救济功能便因此大打折扣。

(二)我国刑事二审程序裁判过滤功能的错位

上文提到，裁判过滤功能是由我国现行的裁判生成机制所产生的附属功能。因此，它应当建立在权利救济功能得以实现的基础上，即二审法院应当在围绕上诉或抗诉请求进行审理的基础上，就对一审判决所涉及的其他事实问题和法律问题加以审查。但是，在全面审理模式下，刑事二审的裁判过滤活动被异化为重新审理活动。

1.审查依据可能超出一审法院移送的案卷材料

与权利救济功能要求围绕上诉或抗诉请求展开重新审理不同的是，裁判过滤功能要求对一审判决进行审查，并且，其审查依据应当限于一审法院移送的案卷材料，而不得调查新的事实和证据。然而，在我国的全面审理模式下，二审法院抛开一审法院移送的案卷材料，以调查新事实和新证据的方式对一审判决进行“审查”的情况比比皆是。这不仅违背了不告不理原则，还违背了裁判过滤的基本要求，实际上是对裁判过滤功能的扭曲。

2.审查结论可能侵犯一审法院的自由裁量权

在我国，上下级法院之间是监督与被监督的关系，而非领导与被领导的关系，所以，下级法院对一审案件独立审判，不受上级法院的干预。这种层级独立要求二审法院不得对一审判决随意加以变更，否则就可能构成对一审法院自由裁量权的否定，层级独立也就成为一句空话。域外立法和理论通常都强调二审法院对一审法院裁判权的尊重。比如，在美国，“但职司事后法律审的上诉审，却对事实审的下级法院极为尊重，审查非常‘宽松’。”[4]我国台湾学者认为，“上级审的裁判，也未必就比一审正确”，[5]“未上诉的部分产生部分之既判力，二审法院不得审判”。[6]有鉴于此，二审法院在裁判过滤过程中只能对一审判决存在重大瑕疵的部分予以纠正。

然而，我国的全面审理模式根本难以体现二审法院对一审裁判权的尊重，只要二审法院与一审法院认识不一致，不管控辩双方是否就此提出了上诉或抗诉，也不论一审法院的裁判存在何种性质的错误，一概主动调查并积极纠正。例如，某地法院对刘某等五人涉嫌绑架犯罪一案进行审理后，分别对被告人刘某等四人判处9至12年不等的有期徒刑，对瞿某判处3年有期徒刑缓期3年执行。后来，刘某等四人提出上诉，瞿某没有上诉。但在对上诉案件的审理中，二审法院对瞿某的定罪量刑问题也一并进行了审查。合议庭认为，一审判决对刘某等四名上诉人定罪正确、量刑适当，予以维持;但未上诉的瞿某的立功表现未在一审的量刑上得以体现，从而对其依法改判免予刑事处罚。可以说，在全面审理模式下，二审法院对一审判决的无限度审查很容易侵犯一审法院的裁量权，进而危及到上下级法院之间层级独立的实现。

三、重构我国刑事二审程序审判范围的基本思路

鉴于全面审理模式不仅违反诉讼原理，还妨碍了刑事二审程序功能的发挥，笔者主张在未来刑事诉讼法修改过程中，确立复审与复查并行的双轨制，重构刑事二审程序的审判范围，以确保刑事二审程序功能的实现。

(一)确立复审与复查并行的双轨制

尽管我国目前刑事二审奉行全面审理模式，然而，值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第186条所采用的表述却是“全面审查”，而非“全面审理”。并且，与该条的“审查”提法不同的是，该法第187、188、189条采用了“审理”的提法。可见，立法者并未将“审理”与“审查”混为一谈。

从域外立法来看，“审理”与“审查”是两个不同的法律概念。在大陆法系国家，二审法院通常在对案件重新进行证据调查、事实认定和法律适用的基础上作出新的裁判，不受一审判决的拘束。在此情况下，刑事二审是对案件重新进行的审理(trial)，而非对一审判决加以审查(review)，故而有人称之为“第二个第一审”(einezweiteErstinstanz)。[7]在英美法系国家，二审法院通常只根据初审记录(record)、书证(docments)和法庭记录(transcript)来审查一审裁判有无错误，不再调查新的事实和证据，当事人和证人等可以不到庭参加诉讼。在此情况下，刑事二审并不是对案件重新进行的审理(trial)，而是一种审查(review)。

可见，刑事二审中的“审理”与“审查”至少存在两个方面的区别：审理的对象是案件本身，而审查的对象则是一审裁判;审理的依据是经过重新调查的事实和证据，而审查的依据则是一审法院移送的案卷材料。正是由于我国学者长期以来混淆了这两个概念，才导致了二审程序审理对象究竟是“案件”还是“一审判决”的争论。

根据两大法系刑事二审程序对“审理”和“审查”的不同侧重，我们可将二者分别归纳为“复审模式”和“复查模式”。前者偏重于权利救济，后者偏重于裁判过滤。由于我国刑事二审兼具权利救济和裁判过滤的双重功能，所以，我国应当确立“复审”与“复查”并行的双轨制，即二审法院对于上诉或抗诉范围内的事项采取“审理”的方式予以处理，而对于上诉或抗诉范围以外的事项则采取“审查”的方式予以处理。由此，刑事二审的审判范围问题也就分解为“审理范围”与“审查范围”两个层面的问题了。

(二)刑事二审的审理范围：有限审理原则

鉴于全面审理模式导致二审程序权利救济功能的不足，笔者建议确立有限审理原则，即二审的审理原则上以上诉或抗诉范围为限。

1.上诉与抗诉均应提出明确的请求和理由

我国现行立法对抗诉的请求和理由有明确规定，但对于上诉的请求和理由却未作规定。实践中，很多被告人只是笼统地表示对一审判决不服，而没有明确的请求和理由，这常常使得二审的救济无从下手。从实践来看，被告人对于一审判决所认定的犯罪行为是否为其本人所为是十分清楚的，而对于是否量刑过重，被告人也会有自己的感觉和判断，所以，要求上诉人提出明确的请求和理由并非强人所难。

我国应当在刑事诉讼法中明确规定，上诉和抗诉都应当明确提出具体的诉讼请求和理由，同时，借鉴俄罗斯《刑事诉讼法》第363条第2款和375条第3款的规定，在立法上明确，对于上诉和抗诉请求和理由不明确，导致二审法院无法确定审理范围，二审法院可以要求上诉人或抗诉机关补正，不予补正或者补正后仍然不合要求的，可裁定不予受理。

2.审理范围原则上不应超出上诉和抗诉范围

不告不理是现代诉讼的一项基本原则。它至少包含两层含义：一是，审理以起诉为前提，没有起诉就没有审理;二是，审理范围受起诉限制，不得超出诉讼请求的范围。我国目前在刑事二审程序的启动上体现了不告不理，然而，在二审程序启动后法院却可以随意超出上诉和抗诉范围进行审理，其对不告不理原则的贯彻是不全面的。这种片面的不告不理使得二审程序难以紧密围绕上诉和抗诉请求而展开，显然不利于实现权利救济。

我国应当在法律上明确，刑事二审的审理范围原则上以上诉和抗诉请求的范围为限，二审法院应当重点审查上诉和抗诉理由是否能够成立。需要注意的是，“以上诉和抗诉请求的范围为限”的原则不宜被绝对化。首先，与上诉、抗诉请求紧密相关、不可分割的部分也应当纳入审理范围。我国台湾地区《刑事诉讼法》第348条第2款就规定，“对于判决之一部上诉者，其有关系之部分视为亦已上诉”。对此，我国立法可予以借鉴。那么，何谓“与上诉、抗诉请求紧密相关、不可分割的部分”呢?笔者认为，至少应当包括共同犯罪人的刑事责任问题。这是因为，共同犯罪涉及到主犯、从犯等地位的确定以及其他相互联系的问题，无论是事实认定，还是法律适用，对于共同犯罪部分都无法分开进行处理。所以，只要共同犯罪人中的部分人提起上诉或者被提起抗诉，所有共同被告人涉及共同犯罪的部分都应当被纳入二审审理范围。[2]其次，对于上诉案件可以设置若干例外。目前我国实践中绝大多数被告人得不到律师的帮助，且大部分被告人文化水平较低，这使得很多被告人难以准确、全面地提出上诉请求。针对这一现状，二审法院在确定上诉范围时不应当拘泥于上诉书的文字表述，一切有利于实现被告人诉求的因素都应当被考虑。

(三)刑事二审的审查范围：全面审查原则

既然刑事二审程序中的“审理”仅限于上诉和抗诉的范围，那么，上诉和抗诉范围以外的事项便只能通过“审查”活动来予以处理。从保障裁判过滤功能的角度来讲，二审法院有必要以一审法院移送的案卷材料为依据，对一审判决的内容进行全面审查。由于“审理”与“审查”是两个不同的概念，所以，这里的“全面审查”与前述的“有限审理”其实并不矛盾。

1.审查依据应当限于一审法院移送的案卷材料

二审法院应当针对上诉或抗诉请求未涉及的一审判决内容进行审查，以确定一审判决在事实认定、法律适用以及诉讼程序方面有无重大瑕疵。审查原则上通过阅卷方式进行，必要时可以听取控辩双方的意见，即以书面审查为原则，以开庭审查为例外。但是，无论采取何种审查方式，二审法院的审查依据均不得超出一审法院移送的案卷材料，不得调查新的事实和证据。

值得一提的是，由于审查的对象通常是上诉或抗诉请求范围以外的事项，因此，二审法院对于被告人提出的超出上诉书范围的请求以及支持抗诉机关提出的超出抗诉书范围的意见，都可以进行审查。只不过，其审查依据也只能是一审法院移送的案卷材料。

2.审查结论应当体现对一审法院裁量权的尊重

二审法院对一审判决的附带审查旨在纠正一审判决在事实认定、法律适用以及诉讼程序方面的重大瑕疵，以确保二审终局裁判的权威性不受损害，但不能因此而损及一审法院的裁判权，违背层级独立的司法原则。所以，围绕上诉和抗诉范围以外的事项而对一审判决所进行的处理应当加以必要的限制。笔者认为，二审法院审查后的处理应当限于显而易见的错误和根本性错误两种情况。

(1)显而易见的错误

对于一审判决存在的显而易见的错误，二审法院不应当置之不理，否则就会违背司法机关的基本职责要求，使得终局裁判难以被社会所接受。其实，美国的“未提出视为放弃”法则(raise-or-waiverle)也规定了一项例外，即“明显错误”(plainerror)例外。根据这一例外，即使错误没有在初审的时候适时提出并适当保存，上诉法院也可以基于明显的错误而推翻一审判决。

由于事实认定方面的错误往往需要通过庭审来加以确定，这里所谓的“显而易见”的错误主要是指法律适用或者诉讼程序方面的错误。比如，某地邓某所触犯的三个罪名分别被判处5年、1年和6个月有期徒刑，一审判决却决定合并执行7年，从而违背了数罪并罚的相关规定。对于这类显而易见的错误，不予纠正必然会有损司法权威和裁判的可接受性。

(2)根本性错误

如果一审判决出现了违反宪法或者其他有损法治理念和精神的根本性错误，二审法院也应当予以纠正。比如，一审法院对案件基本事实的认定错误就属于此类。举例来说，实践中有的案件所涉犯罪并非被告人所为，但其由于各种原因，自愿或被迫替人顶罪，从而导致一审法院的错误裁判。对此类错误不予纠正可能损及司法根本利益，包含这一错误的生效裁判也可能需要通过再审程序予以改判。在此情况下，与其将来通过再审程序来纠正终局裁判中的错误，不如在二审程序中加以解决，否则就会出现类似于上诉不加刑原则适用过程中出现的“先维持、后再审”的司法悖论。

需要注意的是，由于二审法院只能以一审法院移送的案卷材料为依据进行审查，不得调查新的事实和证据，所以，二审法院对于根本性错误，在必要的时候可以裁定发回一审法院重新审判;如果仅仅通过阅卷、讯问等方式进行审查即可作出裁判的，二审法院应当在裁判作出前就此向控辩双方作出提示，允许双方发表意见和展开辩论。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）：第二章　第一审程序 第一节　公诉案件　　第一百八十六条　人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。