分包单位是否应具备与分包工程相适应的资质等级
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(1)总包合法;(2)分包单位具备与分包工程相适应的资质等级;(3)对外分包须有合同约定或经过发包人(建设单位)许可;(4)对于施工总分包的,建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成;(5)分包单位不得将工程再分包(分包人再次分包就变成了变相转包)。 转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。 倒卖合同主要是承包人无履约能力,高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的,转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题;转包的合同价款一般等于或低于合同价款,倒卖的合同价款一般高于合同价款;倒卖主观恶性较大,承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。 合同权利义务的转让是允许的,《中华人民共和国合同法》第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的,称为合同转让,理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更,原有当事人退出合同关系,新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利,因此转让合同被视为倒卖行为,受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中,合同转让成为市场经济运行中的重要现象,当事人不仅会因获取利润的需要转让合同,而且会因经济因素以外的其他需要转让合同,合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是,单独转让合同权利不需要对方当事人的同意,但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件,仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意,并不能发生整体转让合同的效果。
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