张某原系某保险公司重庆分公司的保险业务员。2004年10月26日，张某向重庆分公司工会缴纳了8800元认股款，购得深圳某投资有限公司（公司章程和工商登记其股东为该保险公司工会和另一投资发展公司）员工内部5000股。2005年5月29日，投资公司向张某签发《股份成员证》，该证载明：本证为投资有限公司股份成员证，凡本公司股份成员，均需遵守本公司股份管理的有关规定及今后制定和修订的规章制度，按规定承担义务，享受股份成员所属权益。保险公司《员工股份管理办法》规定：保险公司员工离开公司时，由保险公司工会回购该员工股份。2007年9月30日，张某离开保险公司。其间，张某两次从重庆分公司工会分取了股份红利约1200元。今年1月15日，张某收到重庆分公司工会退还的股权款及股利，计9400余元。尔后，张某要求重庆分公司和投资有限公司恢复其股权未果，向法院提起诉讼，请求：1.确认其退股行为无效，原告愿返还股权款，并继续享有投资有限公司的股权5000股；2.由投资有限公司向其签发出资证明书；3.责令投资有限公司、保险公司工会及重庆分公司变更工商登记，将原告登记为投资有限公司的股东。

本案原告能否向投资公司主张股东权利，有三种不同意见：

第一种意见认为，张某应为投资有限公司的股东。理由是：取得股东资格需要具备实质要件和形式要件。实质要件是股东出资；形式要件是指股东为公众所认知的形式，包括公司章程的记载、股东名册的记载、公司登记机关的登记、公司发给股东的出资证明书或股票等。实质要件是关键，形式要件只是实质要件的外在表现，或者说是对股东出资事实的一种记载和证明。本案中，虽然工商登记和公司章程中登记的股东没有原告，但原告实际出资并取得《股份成员证》，原告应为投资有限公司实质意义上的股东。根据公司法第三十六条之规定，原告的退股行为无效，故张某仍可向投资公司主张权利。

第二种意见认为，张某已退股，不再是投资有限公司股东。本案中，张某因实际出资而取得投资公司股东资格，但张某离开保险公司时领回了股份款及股利，并交回了股份成员证。张某的退股行为得到公司的认可，其股东身份已经丧失，不得再主张股东权利。

第三种意见认为，张某未取得投资有限公司股东身份。

笔者赞同第三种意见，理由是：

1.出资行为与取得股东资格没有必然联系，实际出资不是取得股东资格的先决条件。一方面，根据公司法第二十六条之规定，股东可以分期缴纳出资，即法律允许出资与取得股东资格相分离。即使股东虚假出资、抽逃出资、出资不实，也不否认其股东资格，而应适用公司法第二十八条、第二百条、第二百零一条的规定予以补救。另一方面，如果将出资作为取得股东资格的必要条件，就难以处理实践中的一些公司实务问题。如在隐名出资人与显名出资人就股东资格发生争议时，如果以股东出资为要件，必将显名出资人排斥在股东之外，导致显名出资人参与股东会作出的决议存在瑕疵，影响公司生产经营的稳定性，损害公司及其他股东的利益。实务中，一般认为隐名出资人不具股东资格。

2.签署公司章程并在公司章程中记载为股东对有限责任的股东资格认定具有决定性意义。股东签署公司章程的行为，说明行为人有成为公司股东的真实意思表示。股东签署公司章程并经工商登记的公司章程对内具有确定股东及其权利义务的主要根据，对外具有公示的效力。因此，签署公司章程对有限责任公司股东资格的认定具有决定性意义。若无相反证据，应依公司章程的记载认定股东资格。本案中，投资公司章程记载的股东并无原告。

3.张某与投资有限公司之间未形成股东向公司出资的法律关系。张某购股是通过重庆分公司工会进行的，也未履行相关的验资手续，投资有限公司也未向张某签发出资证明书。根据保险公司《员工股份管理办法》的相关规定，该股份成员证并非投资有限公司股东出资证明书，仅表现为张某对保险公司工会享有的一种债权。

4.认定张某为投资公司的股东将导致该公司违法成立的悖论。公司法第二十四条明确规定，有限责任公司由五十个以下股东出资成立。该保险公司几乎每个员工均通过工会向投资公司出资，并取得《股份成员证》，若认定这些员工有股东资格，将导致投资公司的股东人数远远超过50人的限制性规定，投资公司成立的合法性就有疑问，这与投资公司的公司章程、工商登记只有两个股东的事实也不相符。

5.认定张某不具股东资格符合商法的效率原则。民法侧重公平，商法侧重效率。经济生活中，有的公司为调动公司员工的积极性，推行职工持股计划，方式有二：一是通过职工出资或向职工分配股份，职工成为公司名符其实的股东，享有股东的一切权利，这种方式多为股份有限公司采用；二是通过职工持股会或工会向职工签发股份成员证，职工持股会或工会为公司的股东，职工仅有分取红利的权利，职工离开公司时，职工持有的股份在职工持股会或工会内部转让，公司的注册资本、股东情况并不随之发生变化。这种方式多为有限责任公司采用，本案中的投资公司正是采用了这一方式，这是符合效率原则的。一方面，职工可分享公司发展的成果，工作积极性得以有效调动；另一方面，不受公司法规定股东不超过50个的限制，有助于一些中小型国有、集体企业的公司化改造，也便于公司股东会的召开，降低了公司的决策成本，同时，减少了职工离开公司时股份转让的繁琐程序，有利于保持公司股东及注册资本的稳定。

作者：代贞奎

（作者单位：重庆市第五中级人民法院）来源：人民法院报