工伤是指因工作遭受事故伤害或者患职业病。工伤认定的前提是劳动者与用人单位之间存在着劳动关系，这里的劳动关系包括事实劳动关系。没有劳动关系也就不存在工伤认定，故在劳务关系与雇佣关系中就不存在工伤认定的问题，只存在着人身侵权损害赔偿问题。对于工伤的审查，一般从三个要件来进行：工作时间、工作场所、工作原因。对于因履行工作职责受暴力伤害，一般认为是属于工伤的范围，依法应按工伤处理。

（二）劳动能力鉴定的法律问题

劳动能力一般由鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出鉴定结论，对于劳动能力鉴定不服的，当事人可以申请再次鉴定。由于再次鉴定为最终结论，故对于劳动能力鉴定不服的，当事人是不可以提起行政诉讼的，这一点与工伤的认定程序是不同的。

（三）留薪期满后，员工仍然需要停工医疗的法律问题

员工发生工伤后，员工应依法享有停工留薪期，停工留薪期待遇依《工伤保险条例》第29、30、31条的规定有以下几项：治疗工伤所需费用，住院伙食补助费，异地就医交通，住宿等费用，辅助器具费用，护理费，原工资福利待遇等等。但这个期限依法不超过12个月，经市级劳动能力鉴定委员会确认，再延长也不得超过12个月。停工留薪期满后，对于员工已进行伤残评定的，员工依法享受伤残待遇；对于未进行伤残评定的，需要继续治疗的，享受工伤医疗待遇。

（四）劳动者发生工伤，享受了工伤待遇的，是否可以再主张精神损害赔偿的问题

我们认为，将工伤损害赔偿作为劳动争议案件处理，原因是其在处理该案件的程序、审查的内容、责任认定、归责原则、赔偿范围等各方面均与民法上的侵权损害赔偿案件有很大的差异。从工伤损害赔偿的赔偿范围上可以看出其没有包括精神损害赔偿的部分，故我们认为员工对于因工伤造成损害的，基于用人单位有过错或第三人有过错的情形下，可以依法向用人单位或第三人提起精神损害赔偿之诉。基于此，工伤争议案件中如果涉及到第三人侵权时，劳动者可以选择第三人或用人单位其中之一来维护自己的权益。一般选择用人单位的就按劳动争议案件处理。

农民工工伤保险的法律问题

农民工工伤保险的现状

最近，国家劳动和社会保障部曾作过一份调查，在被调查的189个农民工中，参加了工伤保险的仅有4人，鼎城区曾对164位工伤患者进行了询问调查，结果95％工伤者都是农民工，仅有9人参加了工伤保险。两份调查说明了一个问题，由于缺乏相应的社会保障，工伤几乎成了农民工的头号敌人。为什么农民工参加工伤保险的比例如此之低随着市场经济的发展，城市内部劳动力欠缺，导致大量农村人口进城务工，到目前为止，我国进城务工农民已达到1．2亿人之多，每三个产业2人中就有两个来自农村。从地域上来讲，北京、上海、广东、深圳等地接纳农民工的数量在国内遥遥领先。据调查，鼎城区农民工最集中的行业主要是在制造业，建筑业，以及服务业等行业。

《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发［2006］5号）明确指出：农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。目前，中国大约有1．2亿离开户籍地在外就业的农民工，这些农民工的社会保险一直是社会各界比较关注的问题。

农民工工伤保险的法律规定

现在农民工的人身安全问题已经收到广大人民群众以及政府的关注，各地都纷纷出台政策保障农民工的人身安全，使得农民工在受伤后不至于跌入深不见底的困境。

劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

为了维护农民工的工伤保险权益，改善农民工的就业环境，根据《工伤保险条例》规定，从农民工的实际情况出发，现就农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇有关问题通知如下：

一、各级劳动保障部门要统一思想，提高认识，高度重视农民工工伤保险权益维护工作。要从践行三个代表重要思想的高度，坚持以人为本，做好农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇的有关工作，把这项工作作为全面贯彻落实《工伤保险条例》，为农民工办实事的重要内容。

二、农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。各地要将农民工参加工伤保险，作为今年工伤保险扩面的重要工作，明确任务，抓好落实。凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续。对用人单位为农民工先行办理工伤保险的，各地经办机构应予办理。今年重点推进建筑、矿山等工伤风险较大、职业危害较重行业的农民工参加工伤保险。

三、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

四、对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。

五、各级劳动保障部门要加大对农民工参加工伤保险的宣传和督促检查力度，积极为农民工提供咨询服务，促进农民工参加工伤保险。同时要认真做好工伤认定、劳动能力鉴定工作，对侵害农民工工伤保险权益的行为要严肃查处，切实保障农民工的合法权益。