[案情]

2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台（价值3000元）。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚。张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走。

[分歧]

对于本案的处理，有两种意见：一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某具有诈骗的故意，并且实现了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对汪某实施欺诈，在汪某的默示处分下，取走了电视机，构成诈骗罪既遂。另一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。笔者同意第二种意见。

[评析]

本案问题的要害在于，如何正确把握盗窃罪的既遂标准。如果盗窃罪既遂成立，那么当然就排斥诈骗罪的构成．盗窃罪是结果犯，以给该罪的客体公私财产的所有权造成直接的损害为既遂的标准。对所有权的损害结果，就表现在所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃脱离了其实际控制，而且一般情况下也同时意味着被盗窃的财物已被行为人所控制。因此，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准是正确的。此即在我国刑法理论中居于通说地位的失控说。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的不影响既遂的成立。即盗窃行为不看其是否达到了行为人所期望的结果，而是看它的犯罪结果是否符合法律关于盗窃罪的犯罪构成的规定。

与失控说不同的是，失控加控制说则要求盗窃行为不但使财物已脱离其所有人或保管人的控制并且已实际置于行为人的控制之下。按照这种主张，在司法实践中许多行为将无法定罪量刑，达不到我国刑法惩罚犯罪与保护人民的目的。比如行为人以不法占有为目的，将他人放在澡堂的金戒指藏在隐蔽处，打算日后取走。在这种情况下，即使行为人后来由于种种原因未控制该物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应该定性为盗窃既遂。又如行为人潜入博物馆盗窃珍宝放如兜内，还未脱离现场就被抓获或者行为人以不法占有为目的，从火车上将贵重物品扔到偏僻的轨道旁打算下车后再捡回，但该贵重物品却被他人拿走或行为人从火车上扔下时摔坏。上述两种行为如果仍按盗窃未遂定罪量刑则是显失公平的。

当然，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质，形态，体积大小，被害人对财物的占有形态，行为人的窃取样态等进行判断。如在商店性窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财物夹在腋下，放入口袋，藏入怀中就是既遂；但就体积很大的财物而言，只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库，车间就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只要将财物搬出大门就是既遂。具体到本案，行为人盗窃的是被害人家中的电视机，而被害人的家是供其家庭生活居住的一个相对封闭的与外界相对隔离的空间，这个空间未经被害人的同意，他人是不能随便进入的。正因为如此，我国刑法第二百四十五条就对此以专门的罪名加以特别的保护，也就是非法侵入他人住宅罪，指的就是非法闯入他人住宅或经要求仍拒不退出的行为。可见本案中行为人进入的是法律有特别规定加以保护的家即住宅并从其中窃取了被害人家中的电视机。按照失控说，行为人将电视机搬出被害人的家门即为盗窃的既遂，此时被害人已经失去了对电视机的控制。本案中的盗窃既遂与未遂的标准只能是跨出被害人的家门的一种瞬间状态：即将门里和门外分开的家门，家门的里面就是被害人的家，而家门之外就不是被害人的家，这是再也清楚不过的了。因此如果行为人在家门外即使欺诈未成或在门外放弃财物电视机，也当然是盗窃既遂。因为犯罪的形态是不可逆的，一旦达到了既遂的形态，就不可能再回到中止形态。盗窃的既遂与未遂不是以被害人的主观心态为转移的，因此被害人任由行为人搬走自己的财物电视机，其心态无论是以为行为人盗窃自己将失去的占有，还是持着跑的了和尚跑不了庙的心态，是根本不影响行为人的盗窃的既遂的。行为人盗窃的秘密性也是相对的，比如行为人以掩耳盗铃式的方法盗窃时仍然是构成盗窃罪的。我们不能以行窃时被害人明知而否认盗窃罪的既遂的。

综上所述，笔者认为一概以行为人实际控制财物为盗窃既遂的标准的观点，过于重视了行为人的主观恶性，但轻视了对合法权益的保护；过于强调了盗窃行为的形式，但是轻视了盗窃行为的本质，是不可取的。本案中行为人盗窃的既遂当然也就排斥了诈骗罪的成立。

江苏邳州市人民法院：李晓东