X汽车作为我国民族品牌汽车发展的领跑企业，其椭圆形的五叉星标识广为人知。为保卫这个五叉星，X汽车主动提起要求法院确认不侵犯注册商标专用权之诉，被告是山西大运汽车旗下的广州市Y机动车配件有限公司(下称Y公司)。

确认不侵权诉讼是近年来在知识产权领域新出现的一种诉讼类型，是当事人主动请求人民法院确认其有关行为不侵犯相关知识产权的诉讼。

起因

广州发来律师函

2010年3月26日，广东一家律师事务所向安徽X汽车股份有限公司(下称江汽公司)发来《律师函》，称经国家工商行政管理总局核定，Y公司获得商标注册号为第4233581号和第4425670号的商标专用权，核定使用商品种类为小型机动车、运货车等12类。

《律师函》中还称，Y公司调查发现江汽公司制造并于市场上销售的瑞风、瑞鹰、宾悦、同悦等系列汽车所使用的尚未获得商标注册的五星标识，与Y公司已取得注册的商标高度相似，已严重侵犯了Y公司的注册商标专用权，现敦促你公司立即停止在汽车、公司网站和宣传材料等事项上的商标侵权行为及不正当竞争行为，并立即停止制造及销售一切与涉嫌侵犯Y公司商标专用权的有关产品

收到《律师函》后，安徽X汽车集团有限公司(下称江汽集团)查明，Y公司两个注册商标，其中一个图形商标为:正圆形框内衔正空心五角星，空心五角星正中含有一变形的中文运字，图案为二维平面图。另一个商标为：正圆形框内衔实心正五角星，右边上部为大运黑体中文，下部为汉字大运的汉语拼音大写字母。五角星正中是一图案。内衔的实心五角星图案为三维效果图。Y公司的商标注册于2004年，2009年开始运用在大运重车上。

而江汽集团于2005年委托广告公司设计并投入使用的标识为：椭圆形单边圆框内衔五叉星(细长的非标准五角星)，五叉星为立体标志。

江汽集团的上述椭圆形加五叉星+JAC文字，即JAC及图组合商标因Y公司提出异议，尚未获得注册，但经过多年的使用、宣传，已在汽车业界、消费者中获得一定知名度。

意识到商标在市场竞争中的重要地位与作用，江汽集团于2010年4月15日向安徽省合肥市中级人民法院提起确认不侵犯注册商标专用权纠纷的诉讼。实际使用商标标识的江汽公司也提出作为原告参加诉讼，并明确其诉讼请求与江汽集团相同。

一审

两商标不相同不近似

以相关公众的一般注意力看待，这两种冲突商标显然是不相同的。一审法院法官认为，这两种图形商标不管是从图形的构图还是从图形的整体结构来看，都具有明显的差异，属于不相近似的商标。

合肥中院一审认定，江汽集团持有的在瑞风、瑞鹰、宾悦和同悦汽车商品上使用的椭圆形加五叉星商标对Y公司的两个注册商标不构成侵权。

法院认为，Y公司发函警告江汽集团、江汽公司持有和使用的涉案图形商标对其构成侵权的行为不当。江汽集团、江汽公司请求确认其持有和使用的涉案图形商标不构成对Y公司两注册商标专用权侵权的主张成立，依法应予支持。

但江汽集团、江汽公司没有证明Y公司的不当警告行为对其企业商誉产生了实际损害后果，对江汽集团、江汽公司请求Y公司向其赔礼道歉的主张不予支持。

因此，一审法院作出判决：确认江汽集团所有，并由江汽公司使用的椭圆形加五叉星未注册商标不侵犯Y公司第4233581号和第4425670号注册商标专用权。

Y公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。

Y公司认为，江汽公司实际使用的商标标识与Y公司两个注册商标的图形部分近乎完全相同，且使用于同一类商品，容易使相关公众对商品来源产生误认，引起消费者的混淆，显然构成侵犯Y公司的注册商标专用权。

江汽集团、江汽公司答辩称：Y公司恶意发函的行为导致江汽集团、江汽公司的正常生产经营活动陷入进退两难的境地，江汽公司实际使用的涉案商标标识与Y公司的两个注册商标，经比对，在商标发音、外形和含义等方面，差异很大，不构成近似商标。

终审

五叉星没有侵权

安徽高院认为，对于未注册商标，虽不具有商标法意义上的专用权，但只要其不侵犯他人在先取得的合法权利，对于该非注册商标之上的其他正当权利，依法应予保护。

本案中，认定江汽公司使用的椭圆形加五叉星商标标识是否侵犯Y公司注册商标专用权，需要判断江汽公司使用的该商标标识与Y公司注册商标是否相同或近似。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和商标法确立的商标相同或相近似的判断方法、原则，对江汽集团授权江汽公司使用的椭圆形加五叉星商标标识与Y公司的第4233581号注册商标进行比对发现，江汽集团、江汽公司标识中的椭圆形、实心五叉星、不等长的五叉及其三维立体效果图，与Y公司标识中的正圆形、正空心五角星、等长的五叉和其中的变形汉字及其二维平面图，尽管两者均取自五角星这一共同元素，但两者的图形商标不论是从图形的构图还是从该图形各要素组合后的整体结构来看，在外观上以及视觉效果上都具有明显的差异，不构成相同或近似商标，亦不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与Y公司注册商标的商品有特定的联系。

那么江汽公司使用的商标标识与Y公司的第4425670号注册商标是否构成相同或近似?

安徽高院认为，按照规定，组合商标实行整体注册、整体保护的原则。

Y公司的第4425670号注册商标系图文组合商标，Y公司在使用该组合商标时，应当将商标作为一个整体使用，而不能单独使用该商标的任何一个组成部分，也不能对组合商标进行任意拆分要求保护其中的某一部分。

Y公司虽对其图文组合商标享有专有使用权，然而在实际要求保护过程中，Y公司对该图文组合商标进行了拆分，实质上要求单独对正圆形框内含正实心五角星图形部分加以保护，该要求保护行为与Y公司取得授权的注册商标标识不相一致。

具体来说，首先，两讼争商标整体经比对并不相同。

其次，对于文字加图形的组合商标，文字内容和文字意义往往成为商标识别性和特殊性最显著的特征。

Y公司的组合商标由汉字大运和汉语拼音DAYUN及正圆形中的正实心五角星组成，该组合商标最为显著的实质部分亦即主要认读部分是汉字大运，而非正圆形框内含正实心五角星的图形。

而江汽公司所使用的商标标识并无汉字大运，亦无汉语拼音DAYUN，客观上不会造成消费者的混淆误认。