[案情]

中国移动通信集团上海有限公司举办客户手机消费满5000分的可换得联华OK积点100元促销活动，根据活动规则，客户到其营业厅免费申领一张可持续使用的上海移动积分随心换移动·OK联名会员卡后，可将手机消费积分兑换成联华OK积点存入该卡内。持该卡可在许可的联盟商户进行消费，并享受规定的积分、抽奖、折扣等优惠。在该公司工作的被告人童某、陈某、吴某于2006年2月至12月间，利用其他同事的工号和密码使用单位电脑，各自为朋友的手机私自增加消费积分，同时指使他们分别办理联华OK卡后将不断增加的积分经网上兑换成联华OK卡积点分，并持卡进行消费。被告人童某、陈某、吴某虚增的积分经网上兑换，分别得价值人民币29万余元、12万余元、10万余元的联华OK卡积点分；实际消费分别共计人民币28万余元、11万余元、8.5万余元。

[评析]

本案是一新类型侵犯财产罪，对三被告人行为该如何定性，实践中存在盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪三种不同意见。笔者赞同以盗窃罪对三被告人定罪量刑，理由在于：

其一，区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于，行为人是否具有公司、企业、其他单位人员工作人员的身份，是否利用了其职务上的便利。本案三被告人虽为该公司员工，但所实施的虚增手机消费积分行为是利用其他同事的工号和密码，其是利用了自己工作上的便利，而非职务上的便利，因此，不能以职务侵占罪对三被告人定罪量刑。

其二，盗窃罪与诈骗罪同为取得财产的犯罪，两者具有一定的相同之处，区分两者的关键在于，行为人究竟是采取何种行为取得财物，即是采取秘密的方法窃取数额较大的公私财物，还是通过欺骗手段使他人作出财产处分(或交付)行为。

为此，首先有必要确定三被告人的行为，并作出刑法意义上的评判。刑法意义上的行为，是一系列的举动或动作。在本案中，涉及的行为主要有：行为人利用工作上的便利虚增积分、行为人指使他人办理联华OK卡并将积分兑换成积点、持卡消费。那么何种行为才是刑法意义上的行为，或确定犯罪性质的行为呢？要回答这一问题，有必要对该公司所推出的此项促销活动加以剖析。作为一种消费赠与行为，就该行为所涉及的民事法律关系而言，存在两个：一是经营者与消费者签订与履行的买卖（消费）合同关系；另一个是双方之间的赠与合同关系。前一关系是后一关系的前提，后一关系依附于前一关系。具体到本案，客户手机消费满5000分是主行为或主关系；用户所取得的与5000分相对应的联华OK积点100元是从行为或从关系。用户取得联华OK积点100元的前提是其手机消费满5000分，在这一前提满足的情况下，用户就有权取得联华OK积点。因此，在前述行为中，行为人利用工作上的便利虚增积分无疑是主要行为，其对实现行为人的犯罪意图、非法占有他人财物起到了关键性作用或主要作用。尽管该行为与传统意义上的秘密窃取行为在方式上有所差别，但从实质意义上，仍然属于秘密窃取行为。对于行为人指使他人办理联华OK卡并将积分兑换成积点的行为，是将财产性权利转变成财物的重要一环。行为人如不实施该行为，利用工作上的便利所虚增的积分只是一种财产性权利的凭证，还不能直接用于消费。那么对此行为该进行怎样的刑法评价呢？笔者认为，该行为是判断前述盗窃行为是否实施完毕的主要标志，其并没有独立的类型判断意义。因为在本案中，行为人免费申领联华OK卡并当场用5000积分兑换联华OK积点100元后，兑换积分就可以通过电话或者网站自助服务。手机的消费积分是是否兑换联华OK积点的关键，该公司并非是因受到欺诈而予以兑换，自愿交付财物。

对于本案犯罪数额的认定，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将盗窃罪中定罪量刑的数额解释为行为人窃取的公私财物数额。在本案中，由于联华OK积点可以抵扣现金使用，其承载的功能与现金承载的功能是一致的，因此行为人的盗窃数额应以兑换的数额为准，而非消费数额。

上海市高级人民法院：朱铁军