第三章巨额财产来源不明罪的司法认定

3.1明显超过的界限认定

巨额财产来源不明罪中规定财产或者收入明显超过支出的，在责令说明理由后不能说明的以非法所得论处。但是明显超过由于过于含糊和宽泛，不利于司法实践中争取把握，而且有学者认为这一规定与罪刑法定原则相悖。此外，还有学者指出这与差额巨大重复，应删除其一。因此，在认定本罪时如何理解明显超过，的确值得认真思考。

本文认为，首先，明显超过并没有违背罪刑法定原则，该原则要求明确性和法律主义，即刑罚规范的明确性，反对绝对不定期刑和立法模糊。

[12]但罪刑法定原则并不等于绝对的明确，出于刑法的稳定性和通过正当程序的控制，相对的确定和合理的模糊不仅有助于法官合理地运用自由裁量权，而且有助于促进实现实体公正。同时，明显超过具有司法操作性，根据司法解释规定的30万元人民币的立案标准，明显超过就是财产或者支出减去个人的合法收入差额大于30万元人民币。具体的计算方法是以个人的财产或者支出为基准。最后，明显超过与差额巨大是一致的，至于是否属于立法技术上的重复，与把握明显超过是性质不同的问题，不可以混淆。二者在认定罪与非罪上是相呼应的，明显超过的集中表现就是差额巨大——30万元。

3.2本罪与其他罪名的区分

巨额财产来源不明罪是刑法典中贪污贿赂犯罪一章的罪名，在犯罪主体、客体、客观方面和主观方面与其他的罪名具有一定的相似性，但是还是存在很多细微的区别。总的来说主要是与贪污罪、贿赂罪和挪用公款罪分辨，二者区别如下：

（1）主体上有些不同，贪污罪中的主体有受委托管理、经营国有财产的人员和关系密切人员，贿赂罪的主体是一般主体，不完全同于本罪的犯罪主体。（2）客体上不同，主要客体都是职务的廉洁性，但是次要客体或附随客体不同，如挪用公款罪的次要客体公款的占有、使用的权利。对象上也有不同，本罪限于行为的财产或者收入，而贪污罪中则有回扣、他人的财物，挪用公款罪中为公款和特定款物等。（3）客观方面不同、犯罪的方式、场所不同，贪污罪是利用职务之便侵吞、骗取公司财产，挪用公款罪是利用职务之便挪用公款的行为。（4）认定秩序不同，如果查明是贪污贿赂等罪所得的财物，则以前述罪名论处，在不能查明和确认为前述罪名的情况下，则以本罪论处。如果是部分查明为贪污贿赂等罪，则剩下的仍以本罪论处。

3.3本罪共同犯罪的认定

巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，属于具有特定身份的人。而在司法实践中，具备或者不具备国家工作人员身份的亲属帮助国家工作人员隐匿、编造巨额财产来源是比较常见的情形。因此，探讨身份与巨额财产来源不明罪共同犯罪之间的关系实有必要。

（1）双方均为有身份者。有学者认为，行为人与其亲属都有国家工作人员的身份，在这种情形下财产共同、义务共同、不履行义务共同，因此应当视为共同实行犯。

[13]另有学者认为在一个家庭内有几个国家工作人员的情况下，构成共同犯罪与家庭内国家工作人员的个数无关，关键是看当初取得某笔财产时其行为是否构成了共同犯罪，而不能看其家庭内财产叠加的结果。本文认为本罪要惩罚的是持有非法巨额财产的行为，如果一家庭内有几个国家工作人员，因一方的贪污、受贿等犯罪行为而被查出拥有巨额财产的情况下，如果被查出的一方指明财产是属于另一方所有的，则应由另一方说明财产来源，对方不能予以说明的，可单独以巨额财产来源不明罪定罪；若双方都无法说明的，则应以共同持有定罪。若被查处者指明是多方拥有的，在无法说明其合法来源的情况下，也应认定为共同持有。

（2）无身份者与有身份者。对于这一问题，理论上有三种观点，即肯定说、否定说和折中说。

[14]本文认为身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者可以符合它的修正形式（教唆犯、帮助犯），但是，无身份者是从属性的，不能构成身份犯的共同正犯。故在本罪中，虽然可能出现在国家工作人员拥有非法巨额财产后，作为家庭共同财产和其不具国家工作人员身份的亲属共同持有，但法律设置此罪的目的针对的是国家工作人员的职务廉洁性，而不是作为对任何人持有来源不明巨额财产的惩治。作为家属，不具有国家工作人员的主体身份，更没有被司法机关责令而负有说明义务。

（3）无身份者与有身份者。无身份者可以成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这在中外理论上是没有争议的。但对本罪的教唆和帮助行为却有不同认识。

[15]有观点认为，本罪的教唆、帮助行为表现为：第一、行为人明知国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入这一事实，却通过劝说、鼓励、怂恿、授意等方法，教唆国家工作人员拒不说明财产来源。第二、行为人明知国家工作人员的不明来源巨额财产的存在，而帮助国家工作人员转移、藏匿不明来源的巨额财产，使司法机关无法查清来源。

[16]本文认为，这一观点是建立在认为本人不能说明其合法来源，也是该罪的构成要件的基础上的。但本文前面已经论述，本罪是持有型犯罪，在立案侦查之前犯罪行为持续存在，不能说明来源只能是程序上的规定，不属于构成要件的部分。因此，在立案侦查前，行为人教唆有身份者转移、隐藏财产或者帮助有身份者转移、隐藏财产，应以共同犯罪论处。在司法机关立案侦查后，行为人帮助国家工作人员转移、隐藏其财产的行为，或者向司法机关作虚假证明，隐匿国家工作人员犯本罪的有关证据，企图使被告人逃避法律追究等行为，则不能作为本罪的共同犯罪处理，只能以窝藏罪或包庇罪单独定罪量刑。

第四章巨额财产来源不明罪与证明责任

4.1问题的提出

证明责任是司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任。否则，将承担其主张不能成立或者败诉的危险。

[17]证明责任总是与一定的诉讼主张相联系，根据权利义务相统一的原理，诉讼主张的提出者应负有证明责任。在刑事诉讼中，证明责任是提供证据和说服责任的统一，即包含客观证明责任和主观证明责任。此外，证明责任总是和一定不利的诉讼结果相结合，如果诉讼主张的提出者没有履行足够的证明责任，则面临败诉的风险或者不利结果。

[18]