作为现代刑事法核心的罪刑法定原则,一开始便蕴含着程序的独立价值。正是程序赋予了罪刑法定中法的正当性。在刑事领域,国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权,做到实体正义与程序正义并重,这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面,而且从某种意义而言,实体正义的实现要受制于正当程序,或者说以正当程序为前提。对罪刑法定原则从其历史源头上重新审视,全面把握这一原则的真谛,特别是凸显其内含的程序独立价值,具有重要的理论与现实意义。
罪刑法定原则的古典公式化表述为:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪,其旨在限制国家的刑罚权,保障公民的自由权利。从历史演进的角度考察,作为现代刑事法核心的罪刑法定原则,一开始便蕴含着程序的独立价值。
追溯历史,是强调公民权利和个人自由的民主制度,促成了罪刑法定思想的滋长与成熟。罪刑法定最早的思想渊源当推英国《大宪章》中的法律的正当程序概念。十七世纪初,英国的大法官爱德华。
柯克爵士又推动了法律的正当程序概念的发展。柯克通过确立诉讼只能由法院单独作出裁决,国王没有资格亲自定案、审理案件,应当按照法官应当遵循的程序来审理、任何人在自己的案件中充当法官是非法的等原则,努力使《大宪章》体现的程序,成为约束权力、特别是约束英国王权的永久手段,同时也为司法权争取了较大的自主性。其后,资产阶级启蒙思想家如洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚等主张罪刑法定,均强调立法程序、法律适用程序的正当性。
在他们看来,立法程序如果失去规约,通过立法就可能将任何行为变为罪,罪刑法定将失去对自由价值的追求。除立法对自由的保障外,司法程序在保障自由方面同样具有重要的作用:没有经过司法的审查,公民的荣誉、财富、生命与自由不得剥夺;公民的生命,除了受国家的控诉之外,不得剥夺,并且国家控诉他的时候,必须给他一切可能的手段为自己辩护;法官断案,必须严格依照司法程序,以法律规定为依据,不得擅断。
1801年,德国刑法学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。从此,对罪刑法定的研究逐步转向刑事实体法的范畴。这种转变,一方面促成了现代刑法的发展,将罪刑法定确立为刑法的基本原则;另一方面却也使后人对罪刑法定的认识,局限于费尔巴哈的理论,或多或少地忽视了这一原则中蕴含的程序的独立价值,即通过立法和司法程序的正当性来规范和限制国家权力的行使。
按照罪刑法定原则,某种行为一旦被规定为犯罪,实施该行为,就得被迫接受刑罚,这意味着公民的自由被限制在一定范围之内。但若是刑法没有公民的参与,而是由主权者任意规定,那么公民的自由就要受到不适当的限制。因此,法律作为保障自由的基础,应该摈弃法律实证主义的法律概念,即认为法律就是承认有权立法的一个人或若干人制定的法律,法律是政治上居上者为政治上居下者制定的法律。正义论专家罗尔斯指出,在公平正义中,不存在任何哲学专家,公民们必定在其思想中有某些权利和正义的理念,也必定有某种他们自己的理性推理基础。罪刑法定如果缺少公民的参与,缺少对国家权力的限制,其法律精神的追求可能导向形式上的正义,即仅仅局限于对法律规范的解释和遵守,而不管其实质性的正义和公平。
而程序的价值恰恰是通过强调立法和司法程序的正当性,实现对国家权力的限制和对公民权利的保护。
程序价值的实现在于其具有开放性,表现在罪刑法定上,除了要求刑法的适用必须符合法律规定,具有平等性、普遍性之外,还要求刑事立法本身具有开放性。立法对犯罪和刑罚的规定应该允许公民参与,反映普遍意志。刑事立法权要由民意代表组成的专门机关依法行使,以排除某个个人或阶层的专断。如果立法程序将一般公民排除在外,则法律完全有可能只反映居优势地位的利益集团的意见,而置众多劣势者的愿望于不顾。因此,对于罪刑法定而言,必须首先关注法本身的正当性,从罪刑法定早期的历史发展来看,其最初之本意便蕴含有重要的程序要素,正是程序赋予了罪刑法定中法的正当性。在法治社会,法律的精神在于实现社会正义,但正义却往往需要借助强权的力量才能在社会占据主导地位。因此,在一定程度上国家强权的存在是应当的,但必须将强权控制在适当范围并受制于正义的要求,这是法治国家的首要问题。
在刑事领域,国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权,做到实体正义与程序正义并重,这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面,而且从某种意义而言,实体正义的实现要受制于正当程序,或者说以正当程序为前提。在我国,考虑到数千年来严刑峻法的法家思想和重实体、轻程序的司法传统,对罪刑法定原则从其历史源头上重新审视,以求全面把握这一原则的真谛,特别是凸显其内含的程序独立价值,更具有重要的理论与现实意义。
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