中国有关国际商业惯例法律地位的立法实践是怎样的？

自1985年《涉外经济合同法》第五条首次规定“中华人民共和国法律未做规定的，可以适用国际惯例”之后，1986年《民法通则》第一百四十二条、1992年《海商法》第二百六十八条、1995年《民用航空法》第一百八十四条以及2004年《票据法》第九十五条也都沿袭了这一做法，规定在涉外法律关系中，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。(12)类似的规定在2002年全国人大法工委提交审议的《民法典草案》中也得以保留。(13) 另外，1985年的《涉外经济合同法》第五条、《民法通则》第一百四十五条、《海商法》第二百六十九条、《民用航空法》第一百八十八条以及1999年《合同法》第一百二十六条都规定涉外合同当事人可以选择合同所适用的法律。对于可以选择的“法律”是否包括国际惯例，立法没有做出明确的规定。最高院1987年《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》的二(三)中也只规定“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法”，但不包括国际惯例;1989年全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会时，各法院则一致认为“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据”;而在最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》中更明确地规定涉外合同当事人可选择的准据法包括“国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律”。《民法典草案》第九编“涉外民事关系的法律适用法”第四条也明确规定“涉外民事关系的当事人可以经过协商一致以明示方式选择适用国际惯例”，第五十条规定“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外”。而在涉外合同当事人未明示选择准据法的情况下，根据相关规定，法院仍将根据最密切联系原则确定合同的准据法，而非直接适用国际惯例。 但2006年1月1日施行的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条则规定：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定;当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例”。该条显然具有双重的意义：其一，是对当事人明示选择国际惯例作为准据法的认可;其二，是对当事人未选择准据法时国际惯例自动适用性的认可。 从上述立法实践看，我国立法对国际惯例法律效力的认可兼采了三种理论模式，其中以补充适用论最为突出，通过《民法通则》和《海商法》等各单行法以及《民法典草案》的相关规定，可以看出我国立法对于国际惯例对我国国内法的补充作用不仅给予了一般性的认可，而且有继续予以保留的趋势。至于替代适用模式的采用虽然在现行立法中还没有得到明确的体现，但司法实践中已开始倾向于认可当事人合意选择国际惯例作为准据法，《民法典草案》中的规定更进一步肯定了这一趋势。因此，似乎有理由相信，我国国内法准许涉外合同当事人选择国际惯例的立场是较为明确的。另外，通过司法解释的方式，我国法律也认可了有关信用证的国际惯例在当事人未选择准据法的情况下可自动适用。 中国法对三种模式的逐步接受的过程反映了中国立法对国际惯例的逐步放宽态度。从最初的以补充适用论为主到现在对国际惯例的替代作用的基本认可以及对国际惯例自动适用的有限接受，国际惯例在中国法下发挥法律作用的空间越来越大。立法对国际惯例的这种宽松态度反映了我国有关涉外商事交易的立法正逐渐向减少对跨国商事交易管制的方向转变的趋势，对国际商事交易的当事方无疑具有一定的吸引力，有助于提高中国法院和仲裁机构在国际商事纠纷解决中的影响力。但同时，中国法对于国际惯例的适用仍保留了“不得违反社会公共利益”这一必要的限制，(14)一定程度上可以克服因国际惯例的内在缺陷所可能造成的不利后果。从这个意义上说，中国法对于国际惯例的态度仍是较为理智的。但是结合我国的相关立法和实践，我国现有立法有关国际惯例的规定仍不乏需要进一步完善之处，。 首先，就国际惯例的补充作用而言，现有立法只明确认可国际惯例作为我国法律的补充，即只有在我国法律作为合同准据法且缺乏相应规定时，法院才可以适用国际惯例。而在外国法为准据法且缺少相应规定时，能否以国际惯例作为外国法的补充在我国现行立法中并没有明确的规定。笔者认为，立法可以将国际惯例的补充作用扩大及一切本应适用的准据法，即只要就案件相关问题存在国际惯例而合同准据法没有规定时，可直接适用该国际惯例作为准据法的补充，这对于降低诉讼成本以及确保审理结果的确定性和稳定性都有一定的作用。 其次，从我国立法实践看，有关国际惯例适用的限制规定尚欠完备。如前文所述，一方面，现有国际商业惯例所具有的不完善性决定了分割理论的适用是认可国际惯例作为合同适用法的必要前提;另一方面，大量国际商业惯例存在的不确定和不周全性决定了国内法认可的国际惯例应限于内容确定、合理且与国家和社会利益较少冲突的领域。而我国有关法律适用的相关立法(包括《民法典草案》)都没有明确采纳分割理论，从而可能出现当事人选择的国际惯例无法对合同进行全面调整时合同部分处于法律真空的状态。另外，仅以公共秩序保留作为适用国际商业惯例的防范工具显然不够充分。虽然作为适用外国法的安全阀，公共秩序保留为各国国际私法的理论和立法所广泛接受，但是随着国际经济交往的日益发展，这一原则一般仅被作为“相当严重的情况下例外地排除外国法的适用的手段和措施”。[26]如果对我国立法中的“不得违反社会公共利益”也做如此严格解释的话，不仅立法有关国际惯例具有合理性及确定性的要求的缺失将可能增大适用国际惯例的风险，而且对当事人选择国际惯例作为准据法的一般性认可也将对现有立法的利益保护体制构成冲击。由此可见，在立法相关配套规定仍不完善，并且对可适用的国际惯例未进行严格考察的情况下，一般性地准许合同当事人选择国际惯例作为准据法未免过于仓促。 注释： ①如美国学者劳恩费尔德认为：“法律选择程序所指引的国内法规则，与国际商业的需要和习惯是不协调的。各国自行制定国内法规则，本是为了调整国内事项，而非国际范围内的事项。”见Peter Nygh, Auonomy in Intnernational Contracts[J].Clarendon Press, 1999:178-179. ②1906年《英国海上保险法》被认为是对海上保险领域习惯性做法的集合(见Donald M. Waesche. Choice and Uniformity of Law Generally[J].66 Tul. L. Rev., 1991:293,297-300.);1980年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)中的一般原则和条件被普遍视为是贸易惯例的证明。 ③在由跨国法中心所发起的世界性调查中，大多数回答者认为，作为国际律师，他们强烈反对选择商人法(包括国际商业惯例)作为准据法。 ④又为“真正的国际公共秩序”或“第三种公共秩序”。哥德曼认为其规则包括自然法则的规则、普遍的公平原则、国际公法中的强制性规定和为文明国家所承认的一般法律原则。 ⑤国内一些学者认为，所谓的“国际公共秩序”的根据仍然是国内的，其成立与适用仍需国内法的认可或作出解释。所以，这种区分在目前似乎只有理论上的意义，在实践上很难实行。(详见韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践.北京：法律出版社，1993:347-348) ⑥1980年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)中某些惯例被认为比国内法更为公平。例如：在国际商会的某一仲裁案中，仲裁小组认为，“卖方营业所在地的国家的法律对买方因货物缺陷而向卖方发出通知规定了极短的期限和特别的要求”，而CISG中所规定的两年期间对缺陷产品的买方提起诉讼更为有利，该国内法的规定“看起来偏离了反映在CISG中的被普遍接受的贸易惯例”。(ICC Case No.5713, as reported in UN Commission on International Trade," Cases on UNCITRAL Texts", A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/3(1994).) ⑦《通则》对一些被承认的概念增加了确切的定义，如善意，不可抗力以及终止权。 ⑧如第1.7条关于“诚实信用和公平交易”的规定，第三章关于实质效力的规定，第5.1.7条第2款关于价格的确定的规定，第7.4.13条第2款关于对不履行协议的支付的规定和第10.3条第2款关于时效期间的规定。 ⑨DST v. Rakoil(Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as A1 Khaimah National Oil Co),2 Lloyd's Rep. 246 (1987) ⑩许多国家与地区的民法典都赋予“惯例”或“习惯”以补充法律的地位。例如，瑞士民法典第1条规定，“如本法无相应规定的，法官应依据惯例;无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判，在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”我国台湾民法第1条也规定：“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”我国《民法通则》第142条第3款则规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和围缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” ⑾我国有学者主张替代论比另两种理论更为合理，并主张我国立法应抛弃补充适用论而采替代适用论。 ⑿《票据法》规定的是“本法”而非“中国法律”，从而使国际惯例成为票据法的补充性渊源。 ⒀《民法典草案》第四条第二款规定：依照本法规定应当适用的法律为中华人民共和国法律，而中华人民共和国法律对于该涉外民事关系的争议事项未作规定的，可以适用国际惯例。