国际商事仲裁协议法律适用的国际实践是怎样的

国际商事仲裁协议法律适用的国际实践 (一)适用当事人在仲裁协议中选择的法律 这一法律适用规则是国际私法上著名的“意思自治”原则的体现。意思自治原则源于合同准据法的主观主义理论，因而亦称主观论，它是确定合同准据法的最基本的理论。该学说肇始于16世纪法国学者杜摩兰首先提出的“意思自治说”。根据该原则，法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的那个法律;若当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应当适用的法律。“意思自治”原则引申自“契约自由”理论。在杜摩兰看来，契约既然是一种合意之债，缔约双方当事人主观上应当能够自由选择他们认为合适的法律，并表示共同服从该法律。这一学说顺应了资本主义商品经济发展的客观趋势，尽管初期曾经遭到过一些反对，但是最终成为确定合同准据法的最基本的理论，为欧洲大陆国家、英国、美国、日本等国的立法和司法实践所广泛采纳和遵循。在国际商事仲裁领域，当事人意思自治原则体现得更为明显。一方面，当事人选择其合同所适用的法律，已经为大量的仲裁裁决所认可;另一方面，虽然当事人的这种选择权是否应当由某一法律所赋予是一个颇受争议的问题，但许多仲裁裁决，特别是国际商会仲裁院(以下简称“ICC仲裁院”)的裁决对当事人的意思自治给予了直接的认可而不考虑这种选择权是否基于某一法律的赋予。仲裁员似乎仅仅根据普遍接受的当事人意思自治原则便将当事人选择的法律视为具有当然的准据法的效力。 笔者认为，在国际商事仲裁协议法律适用的实践中，意思自治原则的适用体现了国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律特征。一方面，正是基于对国际商事仲裁协议实体性质的肯定，国际商事仲裁协议作为当事人之间的一种特殊性质的合同，根据各国国际私法所普遍接受的“意思自治”原则，当事人可以选择支配其仲裁协议的法律，只要这一选择为该国所允许。瑞典是少数几个在法律上对支配仲裁协议的准据法做出明确规定的国家。法律，支配仲裁协议的首选法律是当事人选择的法律。此外，1958年《纽约公约》、1961年 《关于国际商事仲裁的欧洲公约》以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都明确规定，应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定仲裁协议的存在或有效性。另一方面，仲裁协议毕竟不同于确定当事人实体权利义务关系的合同，在法律适用上具有相对独立性。例如，法国法院在“戈塞特”(Gosset)一案中，确立了仲裁条款可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后来被法国许多判例所遵循。在英国，虽然法院基于仲裁条款构成附属于主合同的自治合同的观念主张适用于仲裁协议的法律应与适用于主合同的法律一致起来，但在例外的情况下，两者也可适用不同的法律体系。在德国，对仲裁协议的法律适用和产生争议的基础合同的法律适用作了区分。埃及法院也承认，在例外情况下，仲裁条款与其所隶属的合同可以受不同法律的支配。然而在国际商事仲裁的实践领域，尽管在理论上意思自治原则应当适用于解决仲裁协议的法律冲突问题，并且这一理论也已得到许多国家立法或司法实践的认可，但事实上这一原则的地位和适用范围，显然不如其在解决国际商事仲裁实体法和程序法冲突时那么显著。几乎所有的国际知名的仲裁机构推荐的标准仲裁协议都未包含“当事人选择的准据法”这一条款。长期的仲裁实践也表明，不仅当事人单独就仲裁协议约定准据法的情形极为罕见，而且当事人就国际商事合同和仲裁协议约定不同准据法的情形更是寥寥无几，即便有这样的约定，仲裁庭也往往以仲裁地法取而代之。 (二)在当事人未选择时，推定适用仲裁地国的法律。 在当事人未就国际商事仲裁协议的法律适用问题做出法律选择时，仲裁庭一般会依职权确定仲裁协议适用的法律。在国际商事仲裁实践中，仲裁地法常常成为仲裁庭优先适用的仲裁协议的准据法。这是基于这样一种推定：既然当事人在仲裁协议中选择了某国作为仲裁地，就说明他们愿意受该国法律支配。当前，在当事人未选择仲裁协议所适用的法律时，仲裁庭或法院推定适用仲裁地法已经成为国际上的通行做法。在立法上，瑞典仲裁法具有典型意义。其规定：如果瑞典被指定为仲裁地，或虽未指定仲裁地，但订立合同时至少有一方当事人为瑞典居民，则仲裁协议的有效性应依瑞典法律判定。在司法实践中，适用仲裁地法也是被各国法院所广泛接受的。英国、埃及、比利时、瑞士等国的法院，均主张适用仲裁地法来判断仲裁协议的效力。如瑞士联邦法院认为，仲裁协议属于程序合同，应当适用法院地法，当事人选择的实体法，与仲裁协议适用的法律无关。埃及法院认为，除非仲裁地法与裁决执行地法冲突，否则，应根据仲裁地法支配仲裁协议。各仲裁机构的判例，均表现出支持适用仲裁地法的倾向。如ICC仲裁院1988年第5832号案件中，双方当事人没有选择相关的准据法，但选定了仲裁地，仲裁庭最后排除主合同准据法，适用仲裁地法来判断仲裁协议的有效性。此外，适用仲裁地法的做法也为一些国际公约所认可。例如，根据《欧洲仲裁公约》第6条 第2款以及联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《国际商事仲裁示范法》第34条第2款第1项第1目的规定，就仲裁协议的订立、效力以及法律后果的适用法律而言，当事人的意思自治受到充分尊重。在当事人没有这种选择时，仲裁地法被给予一定的重视。 笔者认为，在当事人未就国际商事仲裁协议的适用法律进行选择时，推定适用仲裁地国的法律，也是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律性质的体现。因为就一般合同之债的法律适用而言，根据国际私法规则，应当在当事人未就仲裁协议的法律适用做出约定时，采用“最密切联系说”作为确定仲裁协议准据法的依据，而并不是推定适用仲裁地国法律，但是在国际商事仲裁协议的法律适用领域，在当事人未选择仲裁协议所适用的法律时，国际通行的做法在于仲裁庭或法院推定适用仲裁地法。虽然也可以在逻辑上将仲裁地国法解释为与仲裁协议有“最密切联系”的法律，在某些具体案件中仲裁地国法也确实符合与仲裁协议具有“最密切联系”的条件，但是根据“最密切联系”原则本身从质和量两个角度对与某一法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，进而以该地所属的法律作为有关法律关系所应适用的准据法的要旨，仲裁地国法并不总是能够满足“最密切联系”这一要求。也就是说，虽然适用仲裁地国法可以用“最密切联系”原则来解释，但从本质上讲将仲裁地国法作为仲裁协议的准据法并不必然是援用“最密切联系”原则的结果。这是“场所支配行为”原则即行为地法与“意思自治”原则即当事人选择的法律之间对立统一的体现，也是国际商事仲裁协议法律适用领域国家属地主权与私法自治之间斗争与协调的产物。 但是，仲裁地法规则有其不足，即在仲裁地与仲裁裁决执行地不在同一国家的场合，仲裁地法认为有效的仲裁协议并不能保证在仲裁裁决执行地法上也有效。而一般国家的法院总是根据自己的法律来决定仲裁协议的适用范围问题。这就为日后仲裁协议在异法域的承认和执行埋下了一定的隐患。另外，在当事人于仲裁协议中仅表明仲裁意愿但未指定仲裁地或仲裁地不明确的场合，仲裁地法规则的实施更是失去了前提和基础。在上述两种情况下，需要有一些其他规则作为当事人意思自治原则以及仲裁地法规则的补充，以使国际商事仲裁协议法律适用问题的解决更加周延。 (三)适当考虑仲裁裁决执行地国的法律 在当事人未做出相应法律选择的条件下，将仲裁协议归诸于仲裁裁决执行地法律的支配之下，显然可以克服适用仲裁地法的上述不足。在国际商事仲裁实践中，“为了确保仲裁裁决的执行，仲裁员应考虑当事人财产的所在地，以便考查其做出的仲裁裁决与日后承认和执行这一裁决的法院地法是否存在可能的冲突。因为执行地国可能认为一些仲裁裁决违背了本国的公共政策而拒绝承认或执行，即使它们是基于对争议客观的考量而做出。毕竟，到目前为止一旦仲裁裁决的效力发生争议，国内法仍然起决定性的作用。”出于这种考虑，仲裁庭就可能不接受仲裁地法规则，而倾向于适用仲裁裁决执行地法规则。但是，适用仲裁裁决执行地法规则也有其不足。比如，除了欠缺可预见性以外，这一规则也欠缺逻辑上的合理性：只有在仲裁裁决做出以后，才能知道它的执行地何在;而欲进行仲裁乃至做出仲裁裁决，就必须先行确定仲裁协议的有效性，因为假使仲裁协议是无效的，就根本不应当进行仲裁。 但是，考虑到国际商事仲裁的最终目的在于促使当事人实体权益的实现，而不是仅仅基于理论上逻辑的推演而构建一套具有高度自洽性的法律适用规则体系，故仲裁协议的实际效果应当给予充分的重视，以推动国际商事仲裁最终目的的实现。因此，如果在对一个国际商事仲裁协议的有效性进行审查时该案件日后的被请求承认和执行地相对较为明确，那么，在仲裁协议的法律适用问题上，就应当对日后被请求承认和执行地的法律规范给予充分的考虑。笔者认为，在仲裁协议适用法律的问题上对仲裁裁决执行地国法律给予充分考虑，也是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律特征的体现。因为仲裁裁决的承认与执行问题事实上属于程序法调整的范畴，因此，就不能不作为程序事项对其法律适用做出考量;而从与仲裁协议有效性密切联系的仲裁裁决的承认与执行角度分析前者的法律适用，以一种间接的视角为后者提供了一种解释工具，并且能够在实践中发挥补充当事人意思自治原则以及仲裁地法规则，从而促使国际商事仲裁最终目的实现的作用。 通过以上对国际商事仲裁协议法律适用的国际实践的评述我们可以得出如下结论：其一，上述实践都是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性法律特征的体现，虽然每一种实践体现的方式不同，侧重点也不同;其二，当今各仲裁发达国皆对仲裁协议的法律适用问题做出了较为明确细致的规定，在司法实践中也不乏相关的判例，进而为我国建立该领域的法律制度提供了良好的范例和可资借鉴的丰富资源。