2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》中申报标准有何规定

2006年商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》，是对2003年《外资并购境内企业暂行规定》的修订，但是关于企业并购的反垄断审查没有变化，以下对2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的有关规定进行评析。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。 第五十一条规定：外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告： (一)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币; (二) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个; (三)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%; (四)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%. 虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告。 上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。 第五十三条规定：境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定： (一)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上; (二)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上; (三)境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%; (四)由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%; (五)由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。 第五十四条规定：有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免： (一)可以改善市场公平竞争条件的; (二)重组亏损企业并保障就业的; (三)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的; (四)可以改善环境的。 从2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定可以出，这一规定具有以下特点：一是该规定仅包括股权并购和资产并购，范围很窄，不能有效规制外资并购;二是该规定仅针对外资并购境内企业，不包括境内企业并购境内企业，境内企业并购外资企业，这种规定所造成歧视性待遇，引起不必要的贸易纠纷，“最后需要指出的是，中国政府针对外资企业的并购活动作出规定，明显是为了遏制跨国公司在我国的市场势力。然而，从发展的眼光看，专门针对外国投资者或者外商投资企业的企业合并控制法是没有生命力的。因为企业并购不仅是重组企业，也是企业提高自身竞争力的手段，是竞争方式。如果国家在这方面仅对外商投资作出限制性的规定，而不限制境内企业的并购活动，这不仅会被外国投资者视为歧视性待遇，不符合我国入世时关于国民待遇的承诺，而且在不控制境内企业并购活动的情况下，我国不可能建立公平和自由竞争的市场秩序。”[17]对在我国市场上的一切企业适用同样的竞争规则，这样才能建立平等的竞争秩序，否则这明显违反形式正义即公平对待相对方，同样的事情同等对待的法则，最好的办法建立统一的反垄断法，用以适用法律，用一个同一的尺度去审查企业并购行为;三是申报标准中有1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个的规定，这一规定有时不能反映市场上的竞争关系，如境外投资者虽然一年内并购相关企业超过10个，但是其市场份额占有率不到1%，这样的并购也要求申报，不具有合理性，我们知道，根据美国商业标准的具体要求，一个企业并购行为是否需要申报，首先得看它是否具有严重影响市场竞争秩序的危害性，以就是说只有那些具有严重影响市场竞争秩序的企业并购行为才要求进行申报审查，而不是对所有的并购行为都要求申报审查;四是规定虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告，“这个标准不是客观和透明的，即不是企业事先可以预见的，其不合理性显而易见。而且这个申报标准可能成为企业间不正当竞争的手段。”[18]竞争者可以请求进行申报，这对于每一个企业来说，时时都可能处于被要求申报审查的不利处境中，这是与市场经济的规则透明的要求相悖的，尤其在中国这种法制不健全、地方保护主义严重的国情下，规则的不确定、不透明，会市场经济的发展造成极大的危害，因此这依规定具有很大的危害性;五是规定了申请审查豁免，这一规定使那些符合申报标准的企业不需要申报，从而鼓励一些企业并购，这一规定具有很大的灵活性，也是符合国际潮流的，是值得肯定;六是需要向商务部和国家工商总局申报，这种双头审查的体制，会有很多弊端，双方之间如果有分歧如何协调，以谁的意见为准，两机关需要在多少时间内做出决定等等方面的问题，没有明确的解决规定，这对于申报人来说，是极其不利的，这种规定既浪费执法成本，执法效率又很低，是一种不明智的立法选择。