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分包和转包的区别

2021-10-19 19:14

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青海在线咨询顾问团

2021-10-19回复

专业分析:

转包是指承包单位承包工程后,将其承包的工程建设任务转让给第三方,转让方退出承包关系,转让方成为承包合同另一方当事人的行为。分包是指承包单位将其承包的一个或几个单位的工程或单位的工程分别承包给他人的行为。中国目前的法律允许工程分包。它与分包的主要区别:(1)承包商是否将所有工程或工程的主要部分分包给第三方。如果是这样,可以认定是分包行为。如果承包方在征得承包方同意后,只将其次工程或工程的少部分承包给第三方,并管理整个建筑工程,这是合法的分包。(2)承包人是否在承包工程后管理工程。分包中总承包人通常收取一定的管理费后,将工程全部交给第三方,不管承包后如何施工,分包中总承包人需要独立完成工程主体结构建设,管理和控制分包工程。(3)法律对两者的限制不同。建筑工程转包被法律所禁止。但在法律限定的范围内,分包是合法的。

法律依据:

1、《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定转包无效,第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”2、我国《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”3、《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。

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分包和转包的区别是分包工程的总承包人参与施工并自行完成建设项目的一部分,而转包工程的总承包人不参与施工。工程分包与分包的区别还在于,分包在一定条件下是违法的,分包是合法的。

丰培铭律师

天津东方律师事务所

1.承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人,分包承包人在总承包合同关系中,仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方,原承包合同的承包方则退出承包合同,使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。2.权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同,其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变,仅主体发生了变更,受让人直接享有原承包合同的权利和义务。3.法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为,法律明确规定予以禁止。

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