[案情]：

2004年8月3日17时许，徐某在一农贸市场与曾某因琐事发生争吵，后双方发展为打架，期间徐某抓住曾某的头发撞击地面，致使曾某的面部受伤，且构成了轻伤。法院审理后，以被告人徐某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑十月，缓刑一年。在案件审理的过程中，徐某的家属不服，认为受害人过错在先，且是受害人先动手打人的，认为徐某的行为属正当防卫。

[评析]：

刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。但并非所有的“防卫”行为都是正当防卫，构成正当防卫有着严格的条件限制。

正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，防卫意图是构成正当防卫构成的主观条件，而且是构成正当防卫的重要因素。防卫意图即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害。这里面包含了三层意思，即一是要认识到有不法侵害正在进行，二是决意制止正在进行的不法侵害，三是防卫的目的是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

正确认识防卫意图对于判断正当防卫具有十分重要的意义。在本案中，双方相互打架斗殴，如果把每个人的行为分割开来看，似乎符合正当防卫的条件。但斗殴的参与者主观上具有伤害对方的故意，客观上具有连续的相互侵害行为，双方主观上都没有防卫意图，双方的行为都属于不法侵害，因此不能成立正当防卫。

构成正当防卫，还必须具备几项客观条件。一是防卫的时间。正当防卫作为保护合法权益的一种非常手段，只能在非常的时候适用。必须是针对正在进行的不法侵害，如果不法侵害尚未进行或已经终止，那么一般不再构成正当防卫。如已经抓住了逃跑中的小偷并夺回了赃物，损失已经挽回，那么就不能继续对其实施防卫行为。在某些特殊情况下，虽然尚未遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，比如不法侵害人使用暴力或胁迫手段，准备实施强奸或抢劫的，也可以实行正当防卫，而不必等其开始实施犯罪行为。二是正当防卫的对象，必须针对不法侵害人，只能对不法侵害人的人身或财产实施防卫行为，而不能加害于没有实施不法侵害的第三者。三是防卫不能超过必要的限度。必要限度是指足以有效地制止不法侵害所必需的限度，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，则构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。当然，实施正当防卫时正处于紧急状态，不能要求防卫人十分准确地判断应当采取防卫行为的限度，特别是针对侵犯人身安全的不法侵害行为。刑法对此作了特别规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

浙江省嘉善县人民法院·钱骏吕学强