在司法实践中,渎职犯罪的身份犯与非身份犯共同犯罪问题是个难点。文章从对渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪基础性关系的形式分析入手,综合评析了渎职罪、身份犯与非身份犯、共同犯罪等刑法疑难问题错综交叉语境下罪名确定的正反观点,并对相关问题的刑法适用操作原则和具体认定进行了探讨。关键词:渎职罪身份犯非身份犯共同犯罪罪名一、概述近年来,矿难事故和其他重大责任事故的发生、政府职能的转变、对国家机关权力监督的关注共同推动了渎职犯罪查处力度的不断加强。检察机关反渎职侵权局的设立意味着我国惩治渎职犯罪将迈上全新的台阶。为了有效地惩治渎职犯罪,刑法理论与实践应当对渎职犯罪刑法适用问题进行持续、深入的研究。在渎职犯罪司法实践中,身份犯与非身份犯共同犯罪是颇具特色的难点问题。然而,现阶段针对渎职罪刑法条文特点进行身份犯与非身份犯共同犯罪问题的研究较为零散。共同犯罪理论脱离渎职罪司法实践,渎职罪中的共犯关系、罪名确定等刑法适用问题缺少足够的理论支撑。传统贪污贿赂型职务犯罪理论对身份犯与非身份犯共同利用前者职务便利实施共同犯罪这一课题进行了广泛探讨,总结了相当数量的实践判断规则。但其究竟能否在渎职罪层面予以直接适用?答案是否定的。渎职犯罪的滥用职权”与贪污贿赂等职务犯罪的利用职权”在行为模式上存在差异,贪污贿赂犯罪的职务行为可以由非国家工作人员部分实行,渎职犯罪的滥用职权行为却无法由非国家机关工作人员部分实行。这决定了渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪具有其独立特征,无法全面采纳贪污贿赂犯罪中的相关理论。当然,职务犯罪基础定位明确限定了渎职罪共犯关系必须在国家机关工作人员的身份框架内具体展开。这意味着渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题研究可以适当借鉴贪污贿赂犯罪相关理论的基本思路,以国家机关工作人员为核心展开刑法理论的具体研究。笔者尝试对渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪基础性关系进行形式分析,综合评析渎职罪、身份犯与非身份犯、共同犯罪等刑法疑难问题错综交叉语境下罪名确定的正反观点,确立本文对相关问题的刑法适用操作原则,分情况细致讨论渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题,期待为刑事司法实践提供有益参考①。二、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪关系的形式分析研究渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪,对国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯罪关系展开形式分析是一个首要问题。共犯形式主要表现为教唆犯、帮助犯、共同实行犯等。非身份犯是否能够构成渎职共犯,以何种形式进入共同犯罪关系,均有必要予以解释。(一)非身份犯能否构成渎职罪的教唆犯或帮助犯渎职罪的犯罪构成对犯罪主体要件进行了限制,只有2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的国家机关工作人员才能构成渎职罪单独实行犯。但是,当非国家机关工作人员教唆、帮助国家机关工作人员实施渎职犯罪行为时,非身份犯能否构成渎职共犯?刑法学界主流观点指出:非身份犯与身份犯互相勾结,教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的,两者形成共犯关系[1]。但仍有部分学者坚持:既然身份犯要求犯罪主体必须具备特殊身份要件,那么即使是教唆犯、帮助犯也必须符合这种犯罪主体要件,所以,无身份者不能构成身份犯的共犯[2]。笔者认为:非身份犯可以与身份犯形成共犯关系,构成渎职罪的教唆犯或者帮助犯。主要的补充性理由包括:

1.从法条关系的角度分析,刑法总则关于共同犯罪的规定具有整体指导性,而刑法分则以及相关的立法解释对于渎职罪犯罪主体的具体界定仅具有局部涵摄功能,不能够限制刑法总则的规范价值。既然非身份犯现实地帮助、教唆身份犯实施渎职犯罪,就不能将刑法总则第25条至第29条中涉及的共同犯罪”限制性地解释为一般主体犯罪”。

2.从犯罪构成要件的特性角度分析,渎职罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点,非身份者被完全排除在犯罪主体要件之外,但渎职共犯的构成要件具有相对开放性的特点,非身份者可以通过犯罪行为加功或者犯罪故意加功的方式进入渎职共犯的构成要件体系之内。

3.从刑法条文的规范效率角度分析,如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯的可能性,那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外,刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯,等于丧失了很大部分的刑法评价功能,极大地削减了刑法条文的规范收益。