自从《医疗事故处理条例》实施以来，医疗事故技术鉴定交由各级医学会承担，从一定程度上缓和了因质疑鉴定机构独立性而引发的医疗纠纷和医疗事故鉴定争议。但是，从医学会实施鉴定一年的情况来看，鉴定专家组在实施鉴定的过程中，由于缺乏法律专业人士的指导，也出现一些法律上的问题，其中最明显的就是有的鉴定专家组在鉴定中适用“举证责任倒置”的法律规则，这是错误的，有违鉴定的本意，也违背法律的规定。

一、举证责任倒置是一项法律规则，适用上有讲究

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，医疗损害赔偿案件在民事诉讼中，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。对于该规则的适用，应当有一定的限定。

1.这是一项诉讼举证规则是法官在审理医疗损害赔偿案件中，对于案件中的特定待证事实分配举证责任的方法。当待证事实真伪不明的时候，法官将其作为对诉讼案件予以裁判的一项依据，不至于使诉讼案件久拖不决。这样做也是法律上对于一些举证困难的案件在具体处理中的一种补救办法。

2.举证责任倒置的目的医疗损害赔偿案件之所以要求对“因果关系”和“医疗过错”进行举证倒置，是基于该类案件一般是一种侵权案件，因而涉及侵权责任构成、归责原则等法律问题，而“因果关系”和“医疗过错”正是医疗损害侵权责任构成的两个重要而复杂的构成要件，因此，法律这样规定是要解决案件中被告医院是否应当承担过错侵权责任的问题。

3.该规则适用的主体是人民法院的法官法官在适用该规则的时候，运用其系统的法律知识和经验，甄别证据真伪，确认庭审中认可的证据是否达到证明待证事实真伪的程度。此外，法官在庭审中还需要根据医疗机构向法庭提供证据的情况，来判定被告医疗机构是否完成举证。

二、鉴定活动是专家的科学分析活动，鉴定结论也是证据

医学会鉴定专家组开展的鉴定活动，是根据有关法律的规定，在委托机关或者委托人的委托下，根据委托人提供的鉴定资料，就委托的具体事项进行鉴定，是一种被动行为，具有以下特征：

1.针对委托的具体事项进行鉴定。委托机关提出的鉴定目的是鉴定人进行鉴定的出发点和最后归宿。鉴定者必须围绕鉴定委托目的进行，不得创新，也不得回避。如果鉴定不了，可以向委托人提出来不予鉴定。因此，法官委托不一定要求鉴定“因果关系”和“医疗过错”，卫生行政机关委托鉴定的目的更是直指“是否构成医疗事故”。

2.鉴定必须根据委托人提供的鉴定材料来做，在现有的鉴定材料的基础上，根据鉴定人的知识和经验来判断。因此，鉴定材料不充分，难以得出明确鉴定结论时，鉴定人应当以“因材料不充分，难以得出明确结论”等类似表述来作为鉴定意见。最后法官在判决案件时，需要分析影响鉴定结论做出的鉴定资料是什么，谁负有提供这些资料的义务，但并不总是由被告医疗机构来承担提供义务。此时法官要依据举证责任分担的情况确定原告或者被告承担不利的后果。这种权力不应当由鉴定人来行使。

3.鉴定结论本身也是证据之一，医学会的鉴定也不例外。医学鉴定本身在形成过程中必须符合证据规则，并且要接受法庭的质证。如果是因为适用举证责任倒置的规则做出的鉴定，在法庭上双方当事人如何对该鉴定结论进行质证呢？是首先质证鉴定依据和鉴定方法呢，还是首先质证鉴定人错误地适用了法律规则？

4.鉴定中使用“举证责任倒置”，是推卸和转移责任。法官委托医学会对案件进行鉴定，其目的是要求鉴定机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行鉴定，从而有助于法庭对案件争议事实的判定。因此，“医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系”、“是否存在医疗过错”的判定交由鉴定机构来承担。而鉴定机构却依据“举证责任倒置”的规则交由“医疗机构”来承担，实际上是一种责任的转移和推卸。鉴定人应当对其做出的鉴定结论负责，这种负责的前提是鉴定人的知识、经验加上鉴定人对鉴定材料的科学分析，因而鉴定是一种科学的、理性的思维过程。

综上所述，鉴定人不能在鉴定活动中适用“举证责任倒置”的规则，鉴定人只能根据自己的知识、经验对现有鉴定资料进行分析、判断，形成自己的专业性意见，该意见是法庭审理专业案件的重要证据之一，是否作为定案根据还需要法庭质证。