[案情]

2007年12月8日，李某租用建湖县某建筑公司场地开KTV，并为KTV财产投了100余万元保险。之后，由于李某经营不善，KTV生意一直不好，以致拖欠建筑公司租金近10万元无力支付。建筑公司在几次索要未果的情况下，将该场地封锁，并声称李某必须在一个月内付清全部租金才会解封。李某大为恼火，便想到一条“一石二鸟”之计，决定放火烧毁KTV，一来可以解对建筑公司封场地之恨，二来反正KTV生意不好，可以从保险公司获取保险赔偿金，重新找项目投资。2008年11月6日，李某在KTV营业结束后，将事先准备好的汽油浇在KTV四周，然后点火。李某看着大火熊熊燃烧，正准备离开时，被巡逻警察发现并控制，随后火势也得到控制，未造成人员伤亡。

[审理]

在本案的审理过程中，合议庭对于李某的行为是否应当数罪并罚有两种不同意见。第一种意见认为，李某为了骗取保险赔偿金，放火烧KTV，其行为已构成放火罪。虽然李某还未向保险公司索赔，但其放火行为应当认定为保险诈骗罪的预备行为，依据刑法第198条第2款之规定，李某应当构成放火罪和保险诈骗罪(预备)，两罪应当数罪并罚。第二种意见认为，李某为了骗取保险赔偿金而放火烧KTV的行为无疑构成放火罪，但李某并未向保险公司索赔，其行为不符合刑法第198条第1款第4项的规定，不应当数罪并罚，以放火罪一罪定罪处罚即可。

合议庭最终采纳了第二种意见。

[评析]

本案的争议焦点：行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔时，应否认定为数罪?

放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。我国刑法通说认为，放火罪的既遂标准为独立燃烧。保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。本罪的客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。本罪主体是投保人、被保险人与受益人，其中虚构保险标的的，只限于投保人。本罪主观方面只能是故意。刑法第198条第1款第4项规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金。第2款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、被保险人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

实行行为是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。就保险诈骗罪而言，虚构保险标的、制造保险事故等行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件;如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小;只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。因此，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求行为，才是实行行为。开始实施索赔行为或者开始到保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。

结合本案来看，李某为了骗取保险赔偿金，放火烧KTV，依据独立燃烧说，其行为已构成放火罪既遂。李某在放火后，即被警方控制，未能如愿向保险公司索赔，因此其保险诈骗的行为并未着手。笔者认为，对李某只能定放火罪一罪，而不能以放火罪和保险诈骗罪(预备)两罪并罚。首先，刑法第198条第1款第4项并不只是规定了制造保险事故的行为，同时规定了“骗取保险金”：“骗取保险金”不应当包括尚未向保险人骗取保险金的行为。李某放火的行为虽然是为骗取保险金创造条件，但他还没开始实施向保险人骗取保险金的行为，故不能认为其行为符合第198条第1款第4项的规定。其次，如果将放火行为理解为保险诈骗罪的预备行为，那么行为人一个行为触犯两个罪名，就属于想象竞合犯，应适用从一重罪论处，也应当只定放火罪。最后，即使认为放火行为与保险诈骗预备行为系两个行为，二者有牵连关系，属于牵连犯，且刑法对不少牵连犯作出了并罚的规定，此处也应当只定放火罪。因为牵连犯的并罚是以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提，在李某没有向保险公司索赔时，意味着李某仅仅实施了放火行为，而该行为没有超出放火罪的范围，因而没有并罚的可能性。