第五节劳动合同期限和试用期的选择

一、劳动合同期限的选择

《劳动合同法》所确立的劳动合同期限制度引起了社会的广泛讨论和激烈争辩，非议不在少数。

如何看待劳动合同期限尤其是无固定劳动合同期限？用人单位在设计劳动合同条款时又应如何科学、合理的选择劳动合同期限？《劳动合同法》规定连续两次签订固定期限劳动合同，劳动者提出续订且要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当签订无固定期限劳动合同，那么用人单位应怎么选择固定期限劳动合同的期限长短呢？这一系列的问题是人力资源管理关注的焦点所在。

（一）劳动合同期限是劳动合同的必备条款

劳动合同期限是指劳动合同的有效期，一般始于劳动合同生效之日，止于劳动合同终止之时。

《劳动合同法》延续《劳动法》的分类方法，以期限为标准将劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

不同期限类型的劳动合同的功能各有侧重，也有各自的适用范围，对当事人的权利和义务也会有不同的影响。用人单位确定劳动合同期限，应综合考虑各种因素，包括但不限于以下几类：

1、用人单位自身的发展状况、经营特点、企业文化等因素

如IT行业注重企业的活力、知识和技术的更新，在劳动合同期限上多选择以固定期限劳动合同为主，而银行等对稳定性要求相对高的行业，则可以选择较长期的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。

2、工作岗位的因素

一般而言，工作岗位越重要，对人员的要求越高，选择较长期限的劳动合同为佳，反之，如临时性、辅助性的工作岗位，则可以选择较短的劳动合同期限；对稳定性、保密性要求较高的工作岗位，可以选择较长期限的劳动合同，反之，合同期限则可选较短。

3、劳动者的身体状况、能力、个人素质、专业技能、与工作岗位的匹配性等因素

（二）固定期限劳动合同

又称定期劳动合同，指约定合同起止时间的劳动合同，期限可长可短，一般由用人单位和劳动者协商确定，对于特殊工种的期限，法律、法规有规定的，应遵循。1995年原劳动部《关于印发贯彻执行劳动法若干问题的意见的通知》规定，从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过8年。

从近几年劳动合同的调查情况来看，劳动合同短期化问题比较普遍，这对劳动者并不利，劳动者权利时常受到侵害，为此，劳动合同法对固定期限劳动合同进行了相对限制，鼓励签订无固定期限劳动合同，引导劳动关系向长期化、相对稳定化的方向发展。

首先，为保护劳动者权益，劳动合同终止时，用人单位须支付经济补偿金。劳动合同法第46条规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期限终止固定期限劳动合同，用人单位应当支付经济补偿；因用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位也应当支付经济补偿。

其次，连续订立二次固定期限劳动合同的，订立无固定期限劳动合同。依据为劳动合同法第14条。

事实上，由于连续订立二次固定期限劳动合同后，是否签订无固定期限劳动合同的选择已到了劳动者手中，用人单位处于被动的地位，无法再选择。

用人单位在第一次固定期限劳动合同中有比较大的选择权利，因此把握第一次固定期限劳动合同的期限很关键。如何确定固定期限劳动合同的期限，用人单位因综合考虑自身的状况、劳动者的能力和工作岗位的要求。

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，其存续时间根据某项工作的开始和结束时间而定，一般应用于建筑业、铁路交通，技术开发等业务。

劳动合同法第19条第3款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同在实践中运用的不是很广泛，劳动法对这类合同的关注甚少，在法律规定方面也存在疏漏。

首先，不发生转化为无固定期限劳动合同的情形

劳动合同法第14条。

该条只限定连续订立二次固定期限劳动合同的情形，而不包括连续订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这意味着用人单位与劳动者无论连续签订几次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都不发生签订无固定期限劳动合同。

其次，不存在支付经济补偿金的情形。

劳动合同法第46条第5项。

该条款隐含的意思是以完成一定工作任务为期限的劳动合同届满后终止劳动合同时，即使劳动者同意续订而用人单位不愿意续订并终止合同的，用人单位也根本不需要支付经济补偿金。

《劳动合同法实施条例》在合同终止须支付经济补偿方面做了一些变化，第二十二条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”

（四）无固定期限劳动合同

劳动合同法制定以来，社会各界对无固定期限劳动合同的争论一直不断，“华为辞职门”事件更是将无固定期限劳动合同推到了浪尖。如何应对无固定期限劳动合同，是另许多人力资源管理部门头痛的事情，用人单位应首先对无固定期限劳动合同有正确的认识。

1、正确看待无固定期限劳动合同

又称不定期劳动合同，指约定无确定终止时间的劳动合同。除非出现法定情形或劳动者主动解除，这类劳动合同将长期存在。长期性并不等于“永久性”，并非“只进不出”，其也可以解除和终止。

《劳动法》、《劳动合同法》都规定了用人单位解除劳动合同的情形和劳动合同终止的情形，但都没区分劳动合同类型，也就是说这些规定对固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同都同等适用，唯一不同的是无固定期限劳动合同不存在因劳动合同期限届满终止的情形。

《劳动合同法实施条例》为了消除社会的误解，将劳动合同法规定的劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形作了集中规定。

《劳动合同法实施条例》

第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二十九条对“被依法追究刑事责任”进行了解释，包括被人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分三种情形；劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。）

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

无固定期限劳动合同和定期劳动合同一样，双方主体在满足约定或法定的条件下都有权行使劳动合同解除权。

劳动者享有的法定解除权更为宽松，包括即时解除权和无理由解除权，用人单位享有的解除权包括即时解除权、预告解除权和经济性裁员。

用人单位在行使解除权时，应区分不同类型的情形，注意程序的合法性，如法条的8－10情形下解除劳动合同，应提前30日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，又如经济性裁员时，应注意优先留用与本单位订立了无固定期限劳动合同的劳动者。

2、了解无固定旗下劳动合同制度的变化

劳动合同法在劳动法的基础上设计了无固定期限劳动合同的新规则，降低了签订无固定期限劳动合同的门槛，有利于引导用人单位和劳动者建立较稳定的劳动关系，保障劳动者的职业稳定权，形成和谐的劳动关系。

无固定期限劳动合同规则的变化主要表现在以下方面：

第一、扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。

在《劳动法》下，用人单位和劳动者可以通过协商一致订立无固定期限劳动合同，法定情形则要求劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上。

《劳动合同法》在此基础上增加了两种法定情形：

（1）“双十”规定，即用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（2）连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的情形。

从实践看来，能满足双十规定的情况相对较少，适用空间并不大，而连续订立二次固定期限劳动合同则可能成为主要的形式。

第二、签订无固定期限劳动合同由协商一致转变为劳动者意思为主导

《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订设置了3个条件（1）、劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上（2）、当事人双方同意延续劳动合同

（3）、劳动者提出订立无固定期限劳动合同。实践中，这3个条件很难同时满足。

劳动合同法将签订无固定期限劳动合同的主动权交给劳动者，由劳动者提出或同意续订、订立时，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同。

第三、增加了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同的情形。自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。

3、明确无固定期限劳动合同的签订

在《劳动合同法》下，无固定期限劳动合同主要存在于三种状态：

一是用人单位和劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同

二是出现订立无固定期限劳动合同的法定情形，劳动者提出或同意续订、订立的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

三是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。

其中第二种情形是主要状态，也是人力资源管理关注的重点。

《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

订立无固定期限劳动合同的法定情形主要包括以下几种：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

这是《劳动合同法》延续了《劳动法》的规定，主要针对实行劳动合同制度的用人单位。

何谓“连续满十年”？

1994年《关于劳动法若干条文的说明》将其解释为“劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年”。

《劳动合同法》重复了连续工作满十年签订无固定期限劳动合同的条件，但没有明确如何计算。有人认为应从2008年1月1日开始计算。（案例：华为事件）

对此《劳动合同法实施条例》作出回应，其中“第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这就解决了实践中不少原国有企业固定工在该企业改制之前的连续工龄计算问题。

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

这种情况又被称为“双十”规定，针对初次实行劳动合同制度的国有企业或实业单位，以及改制的国有企业，目的是保护老职工的合法权益。

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

这种情形是针对劳动合同短期化的普遍而作出的回应，目的是引导双方建立长期稳定的劳动关系。

如何计算“连续订立二次”？依据劳动合同法第97条规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自2008年1月1日起续订固定期限劳动合同时开始计算。如2005年5月签订3年期劳动合同，到期日为2008年5月，到期后又签订了3年期劳动合同，这时签订的劳动合同以第一次计算。2011年5月份再续订的，满足连续订立二次的条件，此时，除非劳动者不签订劳动合同，或者自己要求签订固定期限劳动合同，用人单位都应当与签订无固定期限劳动合同。即不管是用人单位提出订立、续订还是劳动者提出订立、续订（包括固定、无固定期限劳动合同情形），只要劳动者没有提出没有提出订立固定期限劳动合同，用人单位都应当订立无固定期限劳动合同。

4、无固定期限劳动合同签订流程再造

无固定期限劳动合同具有稳定性，适用于需要人员相对稳定的工作岗位。

对于担心无固定期限劳动合同会导致劳动关系僵化的用人单位，人力资源管理可以采取一些有效措施进行流程再造：

（1）建立无固定期限劳动合同签订的评估机制，对是否签订、怎样签订无固定期限劳动合同进行评估；

（2）合理确定第一次订立固定期限劳动合同的期限。当然期限的长短需结合用人单位自身的情况、岗位特点、劳动者素质等具体情况来定，以此作为续订劳动合同的参考

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同不存在连续签订二次变为无固定期限劳动合同的情形，故可根据工作岗位需求适当采取以完成一定工作任务为期限的劳动合同为订立形式

（4）由于连续订立二次固定期限劳动合同强调的是劳动合同的签订和续订，并不包括劳动合同的变更，因此用人单位可在固定期限劳动合同有效期内通过变更合同期限的方式延长固定期限劳动和哦哦那个，当然期限的变更应当与劳动者协商确定

（5）依法适当使用劳务派遣。用人单位可以在一些临时性、辅助性、替代性的岗位上有选择的使用劳务派遣员工。

二、试用期的选择

（一）什么是试用期

试用期是用人单位与劳动者为相互了解、相互考察而约定的考察期。

试用期不是劳动合同的必备条款，属于自由协商确定的内容。

由于《劳动法》对试用期仅作了原则性规定，限制了试用期的最长期间，但在许多地方还处于真空法律地带，用人单位认识也比较模糊，利用法律漏洞，滥用试用期的现象比比皆是，劳动者的权益受到严重侵害。

《劳动合同法》细化了使用期的规则，并增加了违法约定试用期的法律责任。第八条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

（二）试用期管理流程再造

1、可以约定试用期的情形

首先、试用期在劳动合同中属于约定的条款，需由用人单位和劳动者在协商一致的情况下达成协议，用人单位不能强迫劳动者接受试用期条款。需要事先约定。

其次，试用期并不是在任何情况下都可以适用。期限不满3个月的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工等3种情形，双方不得约定试用期。可见，试用期主要针对3个月以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。

2、试用期的存在形式

试用期应当采用书面形式，否则无法举证，亦违反劳动合同法强调的书面劳动合同的义务。

试用期内的身份不能使劳动者权利方面受到限制，试用期劳动者与转正期劳动者享有同等的劳动权利，用人单位应履行对劳动者的义务：1、缴纳社会保险费的义务，2、支付劳动报酬并且不得低于法定标准。

劳动合同法第20条规定，劳动者在试用期的工作不得低于本单位相同岗位最低档工资（的80％）或劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。若存在不足额的情况，则应当予以补足差额。

3、试用期的选择

劳动法对试用期的期限笼统规定为最长不得超过六个月，并没有区分劳动合同的期限。

劳动合同法将试用期与劳动合同期限挂钩，根据劳动合同期限划分了试用期限的不同档次。

劳动合同期限3个月以上不满1年的，使用期限不得超过1个月

劳动合同期限1年以上不满3年的，使用期限不得超过2个月

劳动合同期限3年以上固定期限和无固定期限劳动合同，使用期限不得超过6个月

试用期超过法定最长期限，劳动合同法对用人单位的处罚由原来的补足工资差额责任变为补足差额加支付赔偿金的责任，明显加重。

4、试用期的次数限制

劳动合同法明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不管是续订劳动合同、升职还是换岗，都不产生再次约定试用期的情形。

但劳动合同法未规定在解除劳动合同一段时间后，又重新建立劳动关系的情况下是否可以再次约定试用期？从法条和立法意图来看，不排除可以再次约定试用期的情形，理由：劳动合同法的规定是在一个劳动合同的范围下来讨论的。

由“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”可以引申出以下两个规则：一是，试用期不得重复约定；二是，试用期不得延长。

5、试用期的考核和劳动合同解除

劳动部《对关于如何确定试用期不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》中明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”即不符合录用条件为由解除劳动合同只能发生在试用期内，如果试用期结束，则不再适用。

试用期的考核应当在试用期内进行，考核结果以及是否继续履行劳动合同的决定也应在试用期期满前完成。如果试用期满后再考核，或者虽然考核在试用期内，但作出解除劳动合同的决定在试用期满后，由于试用期规定严格，一旦期满没有行使解除权，视为劳动者符合录用条件，自动转正，无须经过其他手续，此时试用期结束，用人单位就不能再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

试用期间解除劳动合同应注意两个方面：

一方面，要区分试用期内劳动者解除劳动合同和用人单位解除劳动合同两种情形。

试用期内，劳动者解除劳动合同无须说明任何理由，只需提前3日告知即可。劳动合同法：第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

试用期内，用人单位解除劳动合同必须符合法定的条件，否则属于违法解除劳动合同，面临承担相应责任的法律风险。

另一方面，用人单位要区分有过错解除和无过错解除两种情形，用人单位义务有所不同。劳动合同法第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”从上述规定来看，可以将用人单位在试用期解除劳动合同的情形进行分类：

第一种是用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除劳动合同（有关录用条件的问题参见本章第一节）。此种情形下，用人单位解除劳动合同无需支付经济补偿金，但用人单位要制定明确、合法合理的录用条件，以证明劳动者不符合录用条件，并且要注意解除的时间应在试用期内。《劳动合同法》第39条第1款

第二种是因劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）被依法追究刑事责任的。此种情况下，用人单位解除劳动合同是劳动者有过错引起的，因此无需支付经济补偿。《劳动合同法》第39条第2－6款

第三种是劳动者非过错而解除劳动合同，包括（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。此种情形，劳动者并没有过错，用人单位解除劳动合同的，需要支付经济补偿。《劳动合同法》第40条第1、2款。至于试用期间内以这两种情形解除劳动合同，是否需要满足提前三十天以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资的条件，劳动合同法并没有规定，我们认为应当满足此条件，因为劳动者并无过错，支付经济补偿金更符合立法本意。

有的人力资源管理人员提出疑问，劳动者不能胜任工作岗位的情形下用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金，劳动者不符合录用条件，通常来说也是不胜任工作岗位的表现，用人单位解除劳动合同却不需要支付经济补偿金，为什么在两种情况下解除劳动合同的结果会不同呢？产生这种差异主要与规定录用条件的立法目的相关。录用条件只适用于试用期，主要是用人单位通过设定的标准来考察劳动者工作能力，进而决定履行或解除劳动合同，由于试用期是约定的考察期，双方都可以通过考察来行使解除权，因此法律对劳动合同解除的条件相对宽松，允许用人单位解除而无须支付经济补偿金。

劳动合同法：

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）：第五章　特别规定 第二节　劳务派遣　　第六十五条　【劳务派遣中解除劳动合同】被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。\n被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。