本文通过英美法系和大陆法系的代表诉讼制度的对比和分析，为我国代表诉讼制度的建立和完善提供一条思路。

关键词：代表诉讼、用尽公司内部救济

有限责任公司这种公司形态受公司所有与公司经营相分离原则所支配，尤其是股份有限公司，公司的经营掌握在董事之手。为谋求公司的顺利发展，赋予了董事强大的权限，为限制董事滥用权利，强化股东地位，且为了保护小股东的利益，同时防止公司董事违法失职的行为，创设了多种股东监督及纠正公司经营的权利，股东代表诉讼制度即为其中最重要的权利。

所谓股东代表诉讼，指股东对公司遭受的损害代表公司提起诉讼。①与直接诉讼不同在于：直接诉讼是作为股份所有者的股东因自身权益受到损害而又有法律赋予保障权利实现的手段时提起的诉讼，代表诉讼则是由一个或多个股东为补救或者防止侵犯公司权益的行为而提起的诉讼。简言之，直接诉讼是股东的自益权受侵害而提起的诉讼;而代表诉讼是股东的共益权受到侵犯而提起的诉讼。区分直接诉讼和代表诉讼是有意义的。因为二者在实体和程序方面，适用不同的规则。在称谓上，英美法上称代表诉讼为衍生诉讼，根据我国的习惯和行文的方便，本文通称代表诉讼。

一、从《公司法》111条谈开

我国关于股东诉讼的法律规定仅见于《公司法》第111条：“股东大会、董事会的决议违反法律行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条规定，本身存在较大缺陷：

1、起诉条件上，仅为股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规。而实践中存在着大股东侵害小股东，股东大会、董事会决议违反公司章程，董事、经理违反忠诚和注意义务损害公司利益的行为;

2、该条仅规定股东停止违法行为和侵害行为的请求，未规定股东损害之赔偿请求;

3、虽规定股东可以起诉，但未对该谁当被告作出规定。立法未明确规定代表诉讼且存在诸多缺陷，所以不能象有的学者所主张的那样，对该条作扩张释，为股东代表诉讼制度寻找现行法上的依据。因此，有必要通过对他国代表诉讼的比较研究，借他山之石，为我国代表诉讼的建立和完善，提供一条思路。

二、原告资格

《美国标准公司法》第7.41节规定，原告须“(1)在程序中被控诉的作为或不作为发生时是该公司的一个股东或者在上诉时间中虽不是一位股东，却从在上述时间中该公司的一个股东依法转让公司股票而成为该公司的一个股东;

(2)在要求强制行使公司的权利时公正和充分的代表了公司利益。”②在台湾《公司法》上，规定有所不同，“提起代表诉讼的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东。”有学者从上述两个条文的对比中得出：美国的立法体例不应学习，理由是给予仅持有一股的单独股东以代表诉讼提起权，由于股民人数众多，容易使公司陷入诉讼的包围，法院也会由于诉讼案件的增加而不堪重复。笔者以为，该学者忽略了原告代表性的作用，美国联邦民事诉讼规则第23条(2)规定：“如果原告很显然不能公正和充分代表其它处于相同地位的股东或团体成员的利益来实施公司或团体权利，则派生诉讼不能继续进行。”有这样的制度安排，就可以打消上述的疑虑，但要作此制度引进，则涉及到诉讼法相关方面的制度改进。台湾关于原告资格的立法限制过于严格，这也成为台湾诉讼代表案件积极性不高的重要原因之一。因此，系美国的立法体例较为科学。

三、被告

美国法规定最为宽范，股东代表诉讼的被告不仅可以是公司的董事、经理、监事，也可以是公司以外的第三人，大陆法系台湾股东代表诉讼的对象范围最窄，仅限于董事。限制被告的立法体例会使保护力度不够。因为实践中可能存在公司董事以外的公司成员，甚至包括第三人(如行政机关)的不当行为对公司造成侵害，公司怠于追究法律责任时，股东应有提起代表诉讼的权利。代表诉讼的立法目的，本来就是为了保护股东的利益，股东通过诉讼这种积极的手段，来加强对公司活动的监督，美国的做法值得学习。