一、如何区分正当防卫与故意伤害?

区分正当防卫和故意伤害关键就是：是否依法进行防卫，如果没有按照法律规定防卫就属于防卫过当，应当按照故意伤害罪处罚，应当从轻处罚。

《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

1、有实际不法侵害的存在。不法侵害是客观、现实存在的，而不是假象可能会发生的不法侵害。不法侵害包括构成犯罪的不法行为，也包括未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为。

2、不法侵害必须正在进行。当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或已经实行完毕侵害行为，如果行为人在实施防卫，那么属于防卫不适时，不成立正当防卫。

3、防卫行为必须是针对不法侵害人进行，而不能针对第三者。

4、有正当的防卫意图，需是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害。不具有防卫意图而实施的貌似正当防卫的行为，如挑拨防卫、互相斗殴等，不是正当防卫。防卫挑拨不成立正当防卫一般仅限于当时的条件，如甲今日挑拨乙，乙几天后才攻击甲或找好帮手后才攻击甲，甲可以对乙进行正当防卫。互相斗殴结束后，一方觉得吃了亏，又重新纠集起来侵害另一方，对被侵害人来说并没有继续斗殴的故意，因而可以对侵害人实施正当防卫。

5、没有超过必要限，造成重大损害。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

上述为正当防卫可以造成伤害和死亡结果的规定，也称特殊防卫。正当防卫需要有一个限度，这个度如何把握需要结合不法侵害行为的性质、强度、所侵害的合法利益的重要程度及可能造成的危害后果范围，正当防卫的限度条件是一个区间，只要防卫行为造成的损害属于限度区间，都不承担刑事责任。

二、正当防卫的转化

1、特殊防卫与互殴行为及其转化

在司法实践中经常发生的互殴及其转化行为，大部分是因为口角或邻里纠纷等一般的民事纠纷引起的，也有少部分是聚众斗殴等，一般不存在特殊防卫权。但是如果在互殴过程中，双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方，或者互殴的一方自动放弃斗殴(如求饶)或主动退出斗殴现场(如逃走)，应当认定其已经终止了自己的非法暴力侵害行为，如另一方仍继续加害，此时，互殴已转变为一方殴打另一方。被侵害人为维护自身权益不受侵害而实施的制止不害人为维护自身权益不受侵害而实施的制止不法侵害行为应当属于特殊防卫，而不能因为先前的互殴行为否认其防卫权的存在。

2、挑拨防卫与特殊防卫

挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。挑拨防卫行为的特征符合故意伤害行为的条件，因此挑拨防卫应当以故意伤害行为论处。挑拨防卫和特殊防卫的区别在于是否具有合法的防卫目的，即主观上是否具有伤害对方的主观故意。上述案例中，如果有证据能够证明赵某对白某的辱骂行为系挑逗白某对自己实施不法侵害，然后以正当防卫为借口向对方加以侵害，那么赵某的行为即可认定为防卫挑拨。

3、随身携带凶器的防卫与特殊防卫的认定

随身携带凶器进行防卫的问题是故意伤害案件中常见的问题，如上述案例中雷某，在被殴打之前即随身携带刀具，对于故意伤害案件中，使用国家管制刀具从而导致对方遭受严重的人身伤害进行防卫的行为是否构成正当防卫的问题也存在争论。从主观目的上看，如果携带凶器有明确的目的，如为了挑起事端从而伺机伤害对方，此时构成挑拨防卫，是故意伤害行为，不属于正当防卫。如果携带凶器的行为是为了自我保护以此防止随时可能遭受的不法侵害，在此情形下即使携带凶器的行为是违法的，但如果防卫人在携带凶器过程中遭受到不法侵害而使用凶器进行防卫的，可认定为正当防卫。在使用凶器防卫过程中造成的侵害人严重伤害后果的，如果这种伤害后果是明显超过防卫所需限度的不必要伤害，则构成防卫过当。

4、特殊防卫与防卫过当

在故意伤害案件中对伤害行为人实施的正当防卫，更容易造成对不法侵害人人生命健康权的损害，有时甚至会剥夺不法侵害人的生命。因此故意伤害案件中的正当防卫亦需要掌握必要的限度，如果在正当防卫过程中超过必要的限度，就构成防卫过当。

特殊防卫过程中因没有必要限度的限制，因此不存在防卫过当的问题。防卫过当仅针对一般的正当防卫而言，因此特殊防卫和防卫过当最明显的区别在于防卫前提不同，即不法侵害的程度不同。特殊防卫针对的不法侵害必须达到严重危及人身安全的程度，防卫过当针对的不法侵害不需要达到此程度。

从上面可以看出正当防卫是必须要在法律规定的条件下有特定的防卫条件，也就是说，防卫人正在经受实际侵害。并且防卫人的防卫动作只能针对实施侵害行为的那个人，不能针对除实施侵害行为的其他人，否则就算防卫过当防卫过当，可能还会产生出故意伤害罪。