【合伙制】有限合伙的内部治理机制问题

在有限合伙中投资者选择普通合伙人时必然会选择善于经营且具有良好的职业道德的优秀合伙人。但经营能力和职业道德属于个人内部信息，投资者并不能全部了解和把握，如果投资者选择了夸大自己的经营能力和职业道德而隐瞒自己的不足和道德缺陷的潜在合伙人，就导致投资风险的提升。如同事前的信息不对称一样，事后的信息不对称也会增加投资风险。由于有限合伙人不可以直接参与合伙事业的日常运作，只靠一定的知情权和监督权是无法了解企业的具体经营信息，而只能观测到一些表面、静态的信息，不可能实现对普通合伙人的全面监督，无法阻止经理的有背信托义务的行为的。普通合伙人完全可能不尽勤勉责任甚至侵害投资者的权益，道德风险问题在所难免。从发展的眼光来看，有限合伙制将是我国今后机构和个人创业投资的重要组织形式。因此，必须完善有限合伙企业的内部治理机制设计，建立和完善约束机制和激励机制。

（一）约束机制

有限合伙是建立在高度市场信用基础之上的，这是我国目前所较为缺乏的。有限合伙具有较强的人合性，投资者的投资主要是建立在对创业投资家的人身信任基础之上的。而在我国普遍存在投资者对创业投资家的人身信用状况不了解的情况。另外，在我国由计划经济向市场经济转轨时期，市场主体之间缺乏应有的信用。因为长期以来我们的社会资源配置是靠行政命令、计划调拨来实现的，根本就没有注意培育市场信用。当前我国仍未建立统一的信用评价制度，各种信用能力考核标准不尽相同。许多标准之间没有可比性，这使得投资者全面地、高效地评价普通合伙人的能力变得不可能，有限合伙人投资风险增大，其合法权益很难得到有效地保障，这在必然降低了投资者的信心，同时也在很大程度上会增加合伙企业的社会风险。解决这一问题，首先，以政府为主导建立健全以偿债能力、管理技能和个人信用为核心的信用评价体系。

其次，参照公司治理结构，在合伙企业内建立类似监事会的监督机构，监督机构具体组建方式、监督职责由合伙人在合伙协议中予以载明。与此同时必须通过完善控制权原则以防止有限合伙人通过监督机构间接控制合伙企业事务。

第三，完善合伙企业信息披露制度。在合伙企业设立的过程中，必须在合伙协议中明确约定合伙企业信息披露的方式和范围，而且此类信息必须包含一定比例的专业机构评估或报告。以真实反映有限合伙企业的经营情况，使有限合伙人能较好地了解合伙企业的真实情况，切实保障有限合伙人的利益，真正处理好信息不对称问题。

（二）激励机制

解决道德风险的另一个行之有效的措施是使责行相统一，让行为主体对行为的后果承担相应的责任，实现收益与普通合伙人的实际经营能力的挂钩，从而使其尽勤勉义务。因此，可以在合伙协议中设计让有限合伙的实际经营者普通合伙人也承担一部分结果不确定性的风险，并从这种不确定性风险中得到相应的补偿。以利润分配的形式对执行事务的合伙人进行补偿即其收入同其业绩高度相关，如果经济的报酬与企业的业绩和企业的市场价值有关，在这种激励下执行事务的合伙人会诚信地、勤勉地工作。

一是利润分配激励。利润分配是经济利益激励中最主要的分配方式。在有限合伙制中，利润、工资是普通合伙人设立合伙企业最主要的利益预期。例如，可以在合伙协议中明确规定这样激励方案：普通合伙人以1％的资本可获得70％－90％的投资收益，这种利润分配方式使得经营者以更充足的精力致力于合伙事业。

二是管理费用。管理费用也可能作为有限合伙内部激励一种手段。管理费可以以普通合伙人所管理的资产总额的设定一定比例收取，在设定管理费时普通合伙人与有限合伙人必须对费率和哪些费用可被计入管理费达成协议。

三是，浮动工资制。在合伙协议的分配条款中约定普通合伙人的工资根据企业的经济效益在一定范围内浮动。当然要也可在合伙企业成立后由有限合伙企业与执行事务的合伙人签订类似的雇用合同，确定其工资收入。

有限合伙人对合伙企业的管理权问题

依据传统大陆法关于两合公司的理论，在企业的内部关系上，有限责任股东对企业事务没有管理权，只有监察权；在企业的外部关系上，有限责任股东也不能够拥有企业的代表权。德国商法典第164条规定：有限责任股东不得执行公司业务，不得对无限责任股东的行为提出异议（后者的行为超出公司正常营业范围者除外）；但有关选任经理人需要全体股东同意的规定不因此受影响。第170条则规定：有限责任股东无权代表公司。法国商事公司法第28条规定：有限责任股东不得从事任何对外的经营活动，即使根据委托也不得从事此类活动，否则就要对有关行为所产生的债务负连带责任。一般认为，有限合伙人对合伙企业不拥有管理权是基于有限合伙的基本构造原理，即有限合伙人以放弃对出资的管理权为代价而享有有限责任的保障，而普通合伙人则以放弃有限责任的保障为代价而享有对他人出资的管理权。然而，从美国有限合伙立法的发展看，这种传统立场已经越来越多地被突破。

1916年美国统一有限合伙法（以下简称ULPA）第7节规定：有限合伙人不像普通合伙人一样承担个人责任，除非他在行使作为有限合伙人的权利和权力之外，参与了对合伙经营的控制。也就是说，有限合伙人一旦参与对企业控制将导致其丧失有限责任的保护。1976年美国统一有限合伙法（以下简称RUPLA）在形式上通过对有限合伙人可以参与的合伙事务加以列举而从反面对何为参与对企业控制予以界定，实质上则以这种方式肯定了有限合伙人对合伙企业的一部分管理权：有限合伙人有权就合伙企业的事务同普通合伙人协商或提供咨询；成为有限合伙的代理人或雇员；为有限合伙提供担保；向普通合伙人提出法律所允许的诉讼（包括以自己名义提出的诉讼和以合伙企业名义提出的诉讼）；以符合法律规定和合伙协议约定的投票方式或其他适当的方式对于重大资产转移和负债、改变经营范围、普通合伙人以及有限合伙人的入伙与除名、普通合伙人与有限合伙人间的或有限合伙人间的利益冲突交易、合伙企业的解散等事项进行表决等。后者所列举的事项也被称为安全港条款，因为只要有限合伙人的行为不超出上述范围，就不会有承担无限责任的危险。1985年美国统一有限合伙法（以下简称RUPLA1985）进一步规定，这些列举的事项并不意味者有限合伙人拥有上述范围以外的权利即构成参与对企业控制。

在ULPA制定时，其设想的适用对象是只有少数有限合伙人，简单的融资安排，只在本地经营的有限合伙，而不是上世纪六七十年代以后在美国出现的拥有成千上万有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营的大型有限合伙。六七十年代以来，由于经济的日益繁荣，加上高额的所得税，以及大量的税收特别折扣或抵免规则，促使人们去寻找各种避税手段。由于有限合伙的特殊性，作为有限合伙人的投资者可以享有有限责任，作为企业又可享有免税待遇，有限合伙便成为了避税的首选工具。许多企业的发起人把石油和天然气租让权、公寓设施和其他投资都投入了有限合伙，然后把其股份卖给投资人，使其成为有限合伙人。这种安排本身不为法律所禁止，不构成偷逃税收，而是合法的避税。上世纪八十年代以后，美国新兴的风险投资业也普遍采用有限合伙形式。事实上，由公司作为唯一的普通合伙人已成为今天的有限合伙的典型形态。在这种有限合伙中，公司合伙人一般只注入很低的资本额，绝大部分资本由有限合伙人提供，收益分配比例很可能是有限合伙人占99％，公司合伙人占1％。有限合伙的控制权名义上掌握在作为普通合伙人的公司合伙人手中，但公司的管理者实际上就是有限合伙人中的部分人。这样的有限合伙可以说几乎已经变成了一个完全的有限责任实体。因为法律并不禁止有限合伙人担任公司合伙人的董事、经理或股东，所以发起人可以一方面负责公司合伙人的经营管理，进而经营合伙事务，另一方面作为有限合伙人享有有限责任的保护。这样既可以最大限度的利用法律为有限合伙人所提供的有限责任保护，又能把因引入公司合伙人而需缴纳的企业所得税最小化。这些六七十年代以后出现的大型的公众有限合伙在组织方式上显然更接近于公司，ULPA显然无法适应这种新的情况，故而才有RULPA和RULPA1985的制定．［1］

由此可见，传统大陆法关于两合公司的规定与ULPA一样，都针对的是合伙人数量较少、有限合伙人与普通合伙人间信任关系较强、监督成本较低的小规模企业做出的。当经济生活要求有限合伙的规模与复杂程度进行大幅度扩展时，由于大陆法上原本就存在着能够适应这种企业规模要求的股份两合公司（股份两合公司中有限责任股东的权利接近于股份有限公司股东的权利），在两合公司立法上没有必要作出相应变动；而在美国法，就只有通过使有限合伙人对合伙事务的权利更趋接近于股份公司股东对公司事务的权利来加以适应了。

对照我国的法律体系不难发现，由于《公司法》仅规定了股份公司和有限公司两种组织形式，传统大陆法上的两合公司和股份两合公司所扮演的角色都必须由有限合伙企业来承担。尽管就目前我国的有限合伙企业的运作实践来看，RUPLA（所针对的大型有限合伙尚未出现，但我国经济生活的迅速变迁则蕴涵着这种可能性。立法既需要有相当程度的现实性以适应其当前的调整对象，又应当具有一定的前瞻性，使之适应有限合伙企业形式日新月异的发展需要。因而，在有限合伙人对合伙企业的管理权问题上，我国立法所应当持有的立场显然既不能固守大陆法上的两合公司的立法例，也不能一味地向RUPLA靠拢。

具体地说，我国立法可以采取以下几项作法：第一，不要因为有限合伙人没有事务执行权，就规定现行《合伙企业法》第四章合伙企业的事务执行不适用于有限合伙人，事实上，这一章中规定的不少合伙人的权力并非事务执行权，而属于合伙企业内部关系上合伙人对合伙企业事务的管理权和监察权。只要在其中个别条文如竞业禁止、利益冲突交易、利润分配与亏损分担等（第30条、第32条）之后加上不适用于有限合伙人的但书或者在有限合伙章中另作特别规定就够了。第二，在有关合伙事务的表决权方面，既不要采取所有决议都需要全体合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）同意的方式，也不要完全排斥有限合伙人对合伙事务的表决权。比较适合的作法是规定第31条（重大事务处分）、第33条（增资）、第34条（利润分配与亏损分担方案）、第44条（接纳新合伙人）、第50条（除名合伙人）、第57条第三项（解散合伙）、第59条（指定清算人）的有关决议需要全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意才能通过，至于有限合伙人多数决所应当达到的比例，可以让合伙协议约定。第三，不要采用《公司法》中股东有选择管理者权利的提法或其他类似的表述。这样的表述只有在有限合伙企业中仅有一两名普通合伙人（这一两名普通合伙人同时也就是企业的管理者），其余都是有限合伙人的情况下才是准确的。否则，如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之初就有的，则成立合伙是所有合伙人的共同意思，而不是哪一方被选择的问题；如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之后新加入的，那么接纳新合伙人入伙也要同时具备全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意，很难说是由普通合伙人还是由有限合伙人选择了管理者。

还有一个相关的问题是，一旦有限合伙人的行为超越了法定和约定的管理权的具体范围，以至于足以使交易相对人认为其就是普通合伙人时，该有限合伙人固然应当对有关债务负无限责任，而合伙企业本身是否应当与有限合伙人一起向相对人承担连带责任。换言之，相对人是否可以撇开没有资力的有限合伙人而要求有资力的合伙企业承担连带之债。笔者认为，对此应当以合伙企业的普通合伙人中是否有人对于交易相对人的误信存在过失作为判别标准：如果普通合伙人有过失，合伙企业本身就应当与有限合伙人一起向相对人承担连带责任；否则相对人就不可以撇开有限合伙人而要求合伙企业承担连带之债。