1、和解。和解是医患双方通过协商的形式，在平等自愿的基础上，本着互谅互让的精神达成协议，自行解决医疗纠纷的一种手段。它是完全由双方当事人在私人意思自治范围内采取的解决方式。其局限性表现为：首先，和解应当在双方地位平等的基础上进行。但是医院往往利用其经济实力及拥有知识信息等方面的优势，在纠纷解决过程中起到主导作用。其次，和解应当建立在双方当事人对损害事实有着相同或者近似的认识和评估的基础上，但是现实当中患者一方由于认识上的不足，专业知识的缺乏，没有完全了解损害的后果，或者对于损害结果有着夸大的认识，这两者或者导致患者在协商时不能取得应有的赔偿，或者导致患者漫天要价，致使和解不成。再次，和解的精髓载于双方的自愿和理性，这样方能通过和解达到矛盾的化解。虽然目前我国大部分的医疗纠纷通过和解的方式而解决，但是目前患方主张权益行为的恶俗化［1］则使得和解中的自愿和理性的成分大打折扣。总之，目前的和解制度导致的结果是解而不和。

2、调解。调解是由第三者出面，依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说，或者提出方案供双方选择采纳，使之达成谅解和让步，从而消除争端，改善相互之间的关系。目前我国医疗纠纷的调解体系包括：行政机关调解、法院调解、民间调解等。

根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，发生医疗纠纷可以请求卫生行政部门进行调解。在现行医疗体制下，卫生行政部门和医院之间存在着人事、财务、业务上的千丝万缕的联系，其中立性深受怀疑，因此《条例》生效以来，很少有医疗纠纷是通过这一途径解决的，该调解机制形同虚设。

法院调解主要包括诉讼中的调解和诉前调解两种，2004年9月16日最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》施行后，各地法院针对医疗纠纷专业化程度高的特点，正在积极探索引入专家调解员，组成富有法律知识和医学知识的调解团队参与到庭前调解当中，取得了较好的效果。

2006年10月12日，山西省成立了山西省医疗纠纷人民调解委员会，这是全国首家省级医疗纠纷调解专业机构。之后在安徽、江苏、浙江、上海、北京等地纷纷出现了依托于司法局、居委会、医疗保险公司或纯民间性质的第三方调解机构，只是期间运营比较成功的却寥寥可数。北京的两家医疗纠纷调解中心由医疗责任险的两家试点公司人保和太平保险在2005年分别成立，情况似乎好得多。但依托保险公司设立的调解机构，则并非真正意义上的第三方，它们都向保险公司收费。尽管对医院和患者都不收费，但这并不意味着就是完全民间、公益的。［2］同时我国有着数量众多的人民调解委员会，应该说，调解资源丰富，但是这些调解机构普遍面临着专业知识缺乏、经费拮据的状况。

3、诉讼。诉讼是最为权威的一种解决方式，本应当是最为医患双方所认可的。但是诉讼方式并不被认为是解决医疗纠纷最好的方式［3］，一方面诉讼成本过高，金钱、时间、精力的大量投入与医疗纠纷的胜诉率低的差距，使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿失；另一方面，诉讼中的激烈对抗使得医患双方本来脆弱的关系更加受到破坏，同时公开的审判程序将当事人的隐私暴露于众，使得许多当事人难以接受。

多元化医疗纠纷解决体系的反思与重构

当前的医疗纠纷解决体系存在的不足主要表现在：

1、但由于医疗案件的专业性，目前我国医疗纠纷诉讼过程中鉴定人不出庭作证，同时专家证人制度的缺位，导致法院在发现事实的能力上不足，进而致使法院判决过度依赖于鉴定结论，鉴定结论事实上代替了法院的判决。而鉴定结论中立性受到患者质疑，由此导致患者一方当事人对于法院的判决的公正性产生怀疑。同时存在着法律适用上的争议，致使法院的判决缺乏公信力。

2、各种诉讼外的解决机制，本应当作为诉讼的替代选择，以其便捷和高效，发挥防火墙的作用，但实际上其运作效率不被患者认可，传统的人民调解模式与探索中的法院调解模式存在功能上的重叠，其运作方式需要进一步改进。

（一）进一步强化法院审判在解决医疗纠纷当中的作用

在多元化纠纷解决体系内，诉讼的职能定位就是在多元化纠纷解决机制中发挥主导和核心作用，对非诉讼解决纠纷机制的形成、发展发挥促进和保障作用，对非诉讼纠纷解决渠道承担着法律导向、确立准则、传递信息、提供便利、给予支持等功能。［4］诉讼应当具备定纷止争、案结事了的作用，西方法谚称：纵然天崩，亦伸正义，虽然诉讼的综合成本高，但是诉讼应当具备查明事实方面的优势，其公正性最受到当事人的认可。强化诉讼在解决医疗纠纷中的作用，比较便捷的方法是通过异地鉴定，完善医疗事故鉴定的程序等途径来提升法院判决的公信力，而根本性的方法是变革目前的医疗事故鉴定的职能，强化法院对于医疗纠纷中责任的认定能力，统一法律适用标准。

1、进一步增强鉴定的中立性

现行医疗事故鉴定主体是各级医学会，尽管医学会为了保证鉴定结论的中立性，在程序上采取了多种措施，其中包括专家委员会的随机性，参与个案鉴定的专家均从专家委员会名单中随机抽取，与被鉴定的医疗机构无牵连关系。鉴定专家根据专业知识所作出的虽是技术性判断，但在对于医疗机构的过错、医疗行为与患者损害后果之间的因果关系、参与度等进行判断时，往往参与了专家的经验以及主观认识，加之专家必然是医疗行业内遴选出来的，多是各级医院的任职医师，由于不可避免的原因，在实践中就难免会发生不公正的现象。患者因此会对鉴定结论的中立性持有怀疑态度。个人以为在不改变目前鉴定结论在医疗纠纷诉讼中的作用的前提条件下，进行异地鉴定或许是可行的办法［5］．医疗事故异地鉴定由与发生医疗事故争议的医疗机构没有亲疏关系的医学会组织。目前，患者一方对医疗事故技术鉴定的公正性持怀疑态度，主要原因还是在医疗机构与医学会的亲疏关系上。医疗鉴定事故异地鉴定有助于提高患者对医疗事故技术鉴定结论的信任度，可以有效消除鉴定专家的顾虑进而促进医疗纠纷的解决。［6］

2、对医疗事故鉴定的重新审视

从证据学的角度来分析，医疗事故鉴定结论只是法定证据种类鉴定结论当中的一种，从证据分类的意义上看，鉴定结论在一般情况下属于间接证据，其本身也需要其他证据的支持，在法庭上同样应当经过质证才能予以采信。同时，在涉及医疗鉴定结论的医患纠纷案件中，鉴定人出庭接受质询的情况极为罕见，几乎没有。患者一方当事人因此无法行使其程序法上的权利，也无法行使其对于医疗鉴定程序及鉴定过程的知情权。在国外的医疗诉讼当中，比如美国，没有一个法院必须采纳的鉴定结论，往往是双方当事人各找各的专家，各自出具自己的鉴定结论，同时也要出庭接受交叉盘问，至于谁的结论更加权威则完全由法院来判断。结合我国的国情，可以考虑发展民间性的医疗纠纷咨询、鉴定机构，对其提供的咨询或者鉴定意见，不能一概不予采信，而应当通过医院方进行质证、答复，对争议较大的，应当请出具鉴定结论的专家委员会给予明确的答复。同时可以吸收专家陪审员参与一审诉讼以弥补审判人员专业知识不足的缺陷。

同时进一步反思，我国目前的医疗事故鉴定实际具有双重功能，一是就是否构成医疗事故进行鉴定，二是就医院方的过错责任进行鉴定。对于医疗纠纷双方当事人而言，医疗事故鉴定机构成为法院之外的事实上的另一个裁判者。正是由于医疗事故鉴定具有的双重功能，对于医疗事故的处理上也同时具有了行政处罚和民事赔偿的双重性质。将医院的行政责任和民事责任一并处理，虽然可以通过技术性的处理来建立量化的联系，但是两者之间的障碍依然难以克服。实践当中，很多当事人为了规避医疗事故鉴定，在法院诉讼过程当中不以医疗事故为由进行诉讼，或者在进行了医疗事故鉴定的某些案件当中，当事人仍然要求通过司法鉴定来对医院方的责任进行判断。在诉讼当中，鉴定人的角色定位应当是法院的辅助者以及证据提供者，而目前的医疗鉴定的行政管理成分不利于担此角色。因此，可以考虑让医疗事故鉴定退出医疗损害赔偿纠纷诉讼，医疗事故鉴定可以作为医院主管部门或者行业协会进行行政管理或者评定的重要标准，而在医疗损害诉讼当中，借助更加独立、定位相对单一的司法鉴定来直接判断过错及因果联系。并且随着医疗事故鉴定退出诉讼，法院便可直接适用人身损害赔偿解释来确定赔偿标准，而不用在赔偿问题上采用双重标准，也不至于再落下行政权挤压司法权［7］的诟病。

（二）诉讼外解决机制的重新定位

机构数量的增加并不能称之为多元化，诉讼外解决机制即ADR，应当以便捷高效、定位明确、功能多样化为其本质。

1、建立互动型的调解机制

首先，行政调解应当退出医疗纠纷调解体系，如前所述，卫生行政主管部门的调解因为其先天不足，事实上形同虚设，因此不如废除。

其次，对于民间调解机构，目前从来源上而言，基本上可以分为依托政府，由人民调解委员会和医学会联合设立的纯公益性机构以及联合政府、保险公司、医学会而与医疗责任保险相挂钩的第三方机构。因此可以考虑从性质上将其分为两类，加以明确定位。一是依托医保专项资金，设立类似消费者协会的公益性第三方维权机构，有固定的医学、法学人才，利用其专业、法律上的优势代表患者与医院进行协商维权。这样可以尽量减小患者和医院之间的力量差距，其范围涵盖了医疗事故和不构成医疗事故的医疗侵权。二是进一步推行医疗责任保险，现有体制下，医疗责任保险和医疗事故相挂钩，因此保险公司下设的第三方调解机构普遍采用先鉴定后调解的方式。三是人民调解委员会的职能是调处一般社会矛盾，因此对于不构成医疗事故的一般医疗纠纷，比如医院服务态度不好等进行调解。

第三，改进法院庭前调解，有效利用委托调解，合理分流案件。法院在受理起诉之后，经过双方当事人同意，可以依托所在地方的医学会专家库，邀请特约调解员，在对案件的各种证据材料进行充分论证的基础上，对当事人的责任加以初步明确，然后再进行有针对性的调解，或者在此基础上根据案件的具体情况，委托保险公司下设的第三方机构或者人民调解委员会进行调解。

2、建立简便快捷的医疗纠纷仲裁制度

在目前的法律体制下，建立医疗纠纷仲裁面临一个法律上的难题，即根据我国仲裁法的规定，只有合同纠纷和其他财产权益纠纷才可以仲裁。但仲裁确实是解决医疗纠纷的很好的途径。

首先仲裁具有专业性的优势，仲裁员一般由具有相当法律知识的行业专家担任，首选经验丰富的医疗纠纷律师及司法鉴定专家。其次由于其专业性，医疗纠纷仲裁可以从对鉴定的依赖当中摆脱出来，节省了大量的时间，同时由于仲裁实行一裁终局，而司法审判则存在一审、二审、再审等，案子可能陷入久拖不决，程序难以快速终结的困境。因此仲裁具有高效快捷的优点。第三，仲裁以不公开审理为原则，有利于替患者保密，同时也有利于为医患双方营造理性、和谐的环境。

【注释】

［1］所谓恶俗化，是指患方主张权益的行为有悖公序良俗。据中华医院管理学会维权部的调查分析，在医疗纠纷的处理中，有73．5％的患者家属采取激化矛盾的作法，诉诸法律解决的仅占19．8％．被调查的医疗机构中，有43．86％的医院被患者家属打砸，对医院设施直接造成破坏的有35．58％，医务人员受伤的为34．46％．患者死亡后停尸在医院大厅、病房的约占10％左右，围攻院领导的有18．21％，攻击威胁医务人员的有37．2％，几十人冲击医院的有12．3％，黑社会介入的有40．6％．详见钟国伟：《当前医疗纠纷的基本特点》，载于《福建法学》，2006年第2期。

［2］《医疗纠纷第三方调解：等待成熟的中间力量》。

［3］张海滨：《医疗纠纷的非诉讼解决方式——医疗纠纷ADR》，载于《中国卫生事业管理》，2003年第3期。

［4］陈荣：《人民法院在多元化纠纷解决机制中的定位与功能》，载于《人民法院报》，2007年10月11日。

［5］根据某调查网站的调查，在838份调查中，76％的网友认为异地鉴定可行，2008．9．

24、

［6］关于异地鉴定的可行性详见江建荣：《建立医疗事故异地鉴定制度的可行性分析》，载于《中国卫生法制》，2008年第3期。

［7］汪建成：《司法鉴定基本理论之再检讨》。