宏达网络股份有限公司是一家IT业的著名企业，发起设立注册资本4000万元。公司开业1年来经营业绩节节攀升，为抓住机遇，扩大公司规模，实现公司的大发燕尾服，公司董事会决定，向国务院授权部门及证券管理部门申请公司上市发行新股，拟发行新股总额为人民币6000万元，每股面额2元。为吸引投资，其中2000万元股份为优先股，优先股股东享有下列权利：（1）优先股股东可以用8．5折购买股票。（2）预先确定优先股股利11％，且不论盈亏保证支付。（）优先股股东在股东大会上享有表决权。其余4000万股份为普通股，溢价发行，并将股票发行溢价收入列入公司利润中。

［问题］

1．宏达股份有限公司申请公司上市级发行新股，能否获得批准，为什么

2．宏达公司对优先股的规定合法吗

3．新股发行方案中还存在什么问题

［分析］

1．我国《公司法》规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：

（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；

（2）公司股本总额不少于人民币5000万元；

（3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利，原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；

（4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份比例达公司股份总数的25％以上，公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上；

（5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；

（6）国务院规定的其他条件。从本案来看，宏达公司申请公司上市，第一，注册资本4000万元，低于公司法要求的5000万元人民币；第二，该公司系发起设立，不具备股票可向社会公开发行的条件；第三，宏达公司开业不足3年，也不符合持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人的规定，所以申请公司上市不会被批准。

宏达公司开业不足3年，不具备最近3年盈利的条件而发行的新股的申请不会被批准。我国《公司法》对公司发行新股有下旬条件限制：

（1）前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上；

（2）（公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；

（3）公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；

（4）公司预期利润率可达同期存款利率。

2．优先股是指与普通股相比，在分配收益及分配剩余资产方面比普通股股东享有优先权的股份。但优先股事先确定的红利率能否实现有赖于公司能否有盈利及盈利是否足以保证优先股红利获取，盈利不足或无盈利时优先股是无法保证的。宏达公司向优先股股东承诺不论公司是否盈利，都按固定利率支付股利，这违背了法律规定。此外优先股股东一般不享有股东会的表决权，宏达公司承诺优先股股东享有表决权也是错误的。《公司法》规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以越过票面金额，但不得低于票面金额，宏达股份公司的优先股股东以8．5折购买股份，违反了上述规定。

3．《公司法》规定，以超过票面金额发行的股票所得溢价款应列入资本公积金。宏达公司将溢价发行的普通股的溢价收入款列入公司当年利润，显然是错误的。

股份有限公司发行新股条件

上市公司申请增发新股，须符合一定的条件。根据我国《证券法》、《公司法》等的规定，公司发行新股，必须具备下列基本条件：

（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；

（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利（公司以当年利润分派新股，不受此项限制）；

（三）公司在最近三年内财务文件无虚假记载；

（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。

此外，上市公司申请发行新股，还应当符合以下具体要求：

（一）具有完善的法人治理结构，与对其具有实际控制权的法人或其他组织及其他关联企业在人员、资产、财务上分开，保证上市公司的人员、财务独立以及资产完整；

（二）公司章程符合《公司法》和《上市公司章程指引》的规定；

（三）股东大会的通知、召开方式、表决方式和决议内容符合《公司法》及有关规定；

（四）本次新股发行募集资金用途符合国家产业政策的规定。目前，除金融类上市公司外，所募资金不得投资于商业银行、证券公司等金融机构；

（五）本次新股发行募集资金数额原则上不超过公司股东大会批准的拟投资项目的资金需要数额；

（六）不存在资金、资产被具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形或其他损害公司利益的重大关联交易；

（七）公司有重大购买或出售资产行为的，应当符合中国证监会的有关规定；

（八）中国证监会规定的其他要求。

同时，我国目前对申请增发新股的上市公司最近3年的加权平均净资产收益率水平还作出了明确要求：

（一）经注册会计师核验，如公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，且预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于6％；设立不满3个会计年度的，按设立后的会计年度计算；

（二）经注册会计师核验，如公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均低于6％，则应当同时符合以下规定：

1、公司及主承销商应当充分说明公司具有良好的经营能力和发展前景；新股发行时，主承销商应向投资者提供分析报告；

2、公司发行完成当年加权平均净资产收益率应不低于发行前一年的水平，并应在招股文件中进行分析论证；

3、公司在招股文件中应当认真做好管理层关于公司财务状况和经营成果的讨论与分析。