根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

因第三人侵权引起工伤的案件如何适用工伤补偿和侵权损害赔偿

1999年10月的一天，上海某工贸公司的副总经理吴某接受单位指派，到上海某食品厂的拆房工地现场查看工程渣土清理数量等有关情况，不幸被正在拆除的建筑物砸死。为此，吴某所在单位按照有关规定，给予死者10余万元的工伤补偿。事后，经区劳动局等有关部门组成调查组进行了调查，认定事故原因是拆房公司在拆房过程中违章作业所致，同时认为吴某也有一定过错。于是，吴某之妻陆某向法院提起侵权赔偿，状告拆房公司，要求赔偿20万元。本案事实并不繁杂，但由于我国法律未对工伤补偿和民事侵权赔偿的适用问题作出规定，因此在审判实践中发生了如下分歧：第一种意见认为，死者家属既然已经获得了工伤补偿，就不享有对侵害单位的民事赔偿之请求权，而死者单位可以基于已经给予了工伤补偿而获得了代为请偿权。因此，只有死者单位才能向侵害单位请求赔偿。第二种意见认为，死者家属有权依照民事侵权理论向侵害单位请求民事赔偿，这与其是否已经获得了工伤补偿没有关系。因为前者是基于侵权法调整的民事侵权赔偿关系，后者则是基于劳动法律的规定而产生的一种补偿关系，两者不能相互替代或影响。第三种意见认为，工伤补偿与侵权赔偿是不同法律对同一种行为规定的两种不同的法律责任，应该适用责任竞合原则，由死者家属选择其中一种请求权向法院提起诉讼。本案原告既然已经选择了民事侵权赔偿，对于原来已获得的工伤补偿应该退还死者单位。对此，有人认为原告既然已经获得了工伤补偿，而两者又只能择其一而主张，故法院不应该再支持其民事赔偿。对这种看法，主张上述观点的人认为值得探讨，因为责任竞合其实是一种请求权的竞合，工伤补偿不是死者家属主张获得的，而是单位直接给予的，不存在重复行使请求权的问题。第四种意见认为，死者家属诉请侵权赔偿应该予以支持，但是应该适用损益相抵原则，即在支持的赔偿数额中应扣除工伤补偿的部分。本案争议的焦点，是工伤补偿和民事侵权赔偿同时并用，还是两者取其一？如果按照后者处理，是先处理民事侵权赔偿，不足部分再由工伤补偿予以补足；还是先按照工伤补偿，不足部分再按民事侵权赔偿予以补足？对此，我国法律未明确规定，世界各国立法也各不相同。笔者认为，根据我国的立法精神以及相关问题的立法，必须考虑如下原则：1．民事公平原则。在处理时应充分权衡侵害人、被害人以及工伤补偿单位三者之间的利益。既不能侵害人因为被害人获得了工伤补偿而免受赔偿，又不能使被害人因为侵权赔偿和工伤补偿而获得双倍的利益。2．侵权赔偿先于工伤补偿原则。侵害赔偿是基于民事侵权法的规定，以分配正义为指导思想，目的在于使被害人的受害状态因得到赔偿而恢复原样，这是在侵害者与被害人之间形成的一种侵权之债。而工伤补偿则是基于劳动法律的有关规定，以维护劳动者的生存权为其基本哲学，目的是使工伤者在履行公职中发生伤害而得到一种救济，主要适用劳动者与雇主之间。因此，笔者认为，民事侵权赔偿应先于工伤补偿。3．参照我国相关立法精神原则。我国法律对工伤补偿和民事侵权的适用问题未作出规定，但这并不意味着法院就不能处理此类案件。笔者认为，可以参照法律对相关问题所作的规定中体现出来的精神进行裁判。我国劳动部颁布的《企业职工工作保险试行办法》第二十八条第一项关于交通事故引起的工伤待遇明确规定：“交通事故已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的职工或其亲属获得交通事故赔偿后应予以偿还。”上海市劳动和社会保障局《关于交通事故引起工伤的企业职工工伤保险待遇处理的补充规定的通知》的第三项规定：“交通事故赔偿给付的死亡补助费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性因工死亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业补足差额部分。”从中可以得出，我国对于交通赔偿和工伤补偿的处理精神，是先按照民事侵权规定予以赔偿，侵权赔偿不足部分由企业按照工伤补偿规定予以补足。4．适用补充求偿原则。根据目前我国有关工伤补偿和侵权赔偿的计算办法，相互之间存在重复之处（如丧葬费等），但也有不重复之处：一方面因为在侵权赔偿中工伤者或其家属可以获得精神损害赔偿，而这在工伤补偿中是不予支持的；另一方面工伤者或其家属在提起侵权赔偿时，可能因适用混合过错原则，造成工伤者或其家属获得的赔偿数额要低于工伤补偿，因为工伤补偿不以工伤者是否存在过错为前提。因此，当工伤者在侵权赔偿中得到的数额可能低于其实际损失，这时应该由工伤补偿进行补偿，不过以实际损失为最高限额。但要排除例外情形，即当工伤者在侵害事故中负有绝大责任，侵权赔偿的数额极少，即便加上工伤补偿仍达不到实际损失的，工伤单位对该不足的实际损失部分不负补足责任。根据以上各原则，笔者对前述本案分歧意见逐一分析检讨：1．关于能否代为清偿问题。笔者认为，该观点不足，关键在于以工伤单位的补偿行为而剥夺工伤者及其家属的侵权赔偿之请求权，对被害者而言有失公允；再者有关人身损害赔偿是否适用代为权的问题，在我国有关人身保险的相关规定中有所涉及。如保险法第六十七条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的保险人向被保险人或者收益人给付保险金后，不得享有向第三人追偿的权利。”由此可知，被保险人获保险人赔偿后，无需向保险人转移追偿权。2．对于双份利益补偿观点。台湾著名民商法专家王泽鉴认为工伤补偿制度之设立，目的在于有些劳工受侵之利益侵权行为法不足以保护，因此设立工伤补偿制度代替工伤中的侵权行为，两者是一种补充关系，同时并用有违创设之本意。3．能否适用责任竞合。笔者认为，所竞合的责任应该发生在相同的当事人之间，即工伤补偿责任应该发生在侵害人和被害人之间，而不是像本案一样发生在侵害人之外的第三者身上。4．关于损益相抵原则的适用。有专家已经作出了精辟的论断，即损害产生的原因是带来利益的充分条件，形态上表现为决定性和惟一性。工伤补偿不适用损益相抵原则，系判例和学者一致见解。综合上述分析，应认定本案属于民事侵权赔偿案件，对于原告的诉请应按照民事侵权赔偿相关法律规定，判令被告赔偿原告损失。但由于本案原告的丈夫在事故中存在一定的过错，因此应按照过错原则分担责任。对少于实际损失部分由工伤补偿款补足。对于原告已经获得的工伤补偿款除扣除补充部分外，其余的应该返还工伤单位。为此建议本案在处理前可以将工伤单位列为第三人。

《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。