(一)历史疑问
1.学说
(1)姓名权为所有权说。德国学者魏*德(Wiarda)认为,姓名权如所有权一样可以对抗第三人,并附有任意行使的权能,所以具有所有权的性质。[25](P325)法国大革命后法国司法部门在判例中将姓名视为公民的所有权,认为冒用他人姓名是侵害了他人的所有权。[26](P113)
(2)姓名权为无形财产权说。1870年,法国学者莫*特在一本关于版权和工业版权的著作中论及人格权。1877年,德国学者加*斯提出人格权的概念,但他把名誉、姓名、个人按其意愿安排生活的权利等划归知识产权。[27](P494)德国学者斯*伯认为,姓名权无有形的标的,仅在某种情况下可发生经济上的价值,并可以对此进行处分,故为无形财产权。[28](P326)1907年柯*勒在其著作中认为姓名权、肖像权、隐私权等属于著作权的内容。[29]
2.立法
1928年,中华民国立法机关拟定的第8条立法原则之说明认为:“姓名是否系私人财产,或是否可如其他财产之受法律保护,系一疑问。但近代各国,多认为应受法律保护。”[30](P402)该立法原则说明表明了当时立法者对于“姓名权”本质的认识并没有达成一致。其肯定的只是姓名应受法律保护,并没有回答姓名权的本质究竟是什么。此说明并非空穴来风。《大清民律草案》总则、债权和物权起草者之一**义正认为生命、身体、名誉等都是维持人格所必需的法律上拟制的货物,人格权是支配这些法律货物的权利,即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物,即为维持人格所必要之事项。若其缺之,人格即消灭,不能视为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。[31](P164-165)**义正将人格权客体视为“法律拟制的货物”的思维极易模糊姓名权的本质。两相对照,可以推测该思想影响了民国民法典立法原则第8条的制定。
(二)现实需要
随着经济的发展,姓名、肖像等形象标识的拥有者开始将这些人格标识积极地商业化利用。甚至在西方,姓名、肖像等形象的商品化已经成为一个规模庞大的产业。[32](P15)市场经济使得姓名、肖像、声音等个人形象可以转化为看得见摸得着的财富。与此同时,关于姓名、肖像等个人形象商业化利用的纠纷也此起彼伏,鲁-迅姓名权肖像权案、姚-明姓名权肖像权案、马丁。路-德。金肖像案、“猫王”姓名案[33](P82)、“海兰”案件、“萨尼奇”案件等。[34]人格权法中人格权不得让与或者继承的规定具有强行法的性质。该规定阻碍了姓名商业化利用的财产化保护规则的建立。
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