本罪与非罪的界限判断销售侵权复制品是否构成犯罪，主要可从三个方面进行考察：1、看行为人是否明知销售的属于侵权复制品，如果并不明知，即使存在严重过失也不构成犯罪。2、看其销售对象是否属于本法规定的侵权复制品

（第

217条所定），不属于上述对象的不构成犯罪。3、看其销售违法所得数额大小，如数额未达巨大的，即使有其他严重情节也不构成犯罪。本罪与侵犯著作权罪的界限1、主体要件不同。销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，侵犯著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。2、犯罪客观方面不同。销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为；侵犯著作权罪的行为方式则可以是复制发行或出版，也可以是制作、出售，且违法所得数额较大或有其他严重情节的就构成犯罪。在实践中，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的，后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚；如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚；如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，这属于共同犯罪问题。被产权保护的作品，在没有经过权利人许可的情况下，进行使用或者是借鉴是属于违法犯罪的行为。侵权的严重性，是根据销售的金额决定的，销售的金额越高，侵权行为越严重，处罚也就越严重。

销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪认定的理由

（一）我国著作权保护的刑事立法于1979年开始，当时，对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定。后在1987年11月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》中又明确规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。1991年1月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于严厉打击非法出版物活动的通知》中再次明确规定，对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。直到1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定若干问题的解释》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，也从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。从以上立法的过程可以看出，销售侵权复制品罪与非法经营罪是特殊法与一般法的关系，由于特殊法是立法者认为需要而特别加以保护和重视的内容，通俗地讲，它与一般法也就是例外与原则的关系，在具体适用法律时，原则上应适用一般法，但在例外的情况下就应适用特别法，一般法不再适用，这就是刑法中的特殊法优于一般法的适用原则，该原则在司法实践中也普遍适用，故以销售侵权复制品罪认定符合立法者本意和刑法理论。同时，在运用特别法优于一般法原则时，大部分情况下都是特别法的处刑重于一般法，因而不存在罪罚不当的情形。而象本案中作为特别法的销售侵权复制品罪处刑反而比作为一般法的非法经营罪轻的情形也客观存在，也确有违背罪刑相适应原则之嫌，但这种不合理的法律设置只有通过立法程序加以解决，作为司法部门只能严格按照罪刑法定原则予以认定，不能用司法手段来解决立法中的不足，也就是说司法权不能取代立法权。应该强调的是，在保护著作权的刑事法律出台以前，对销售侵权复制品等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪论处有其必然性，但当刑法修订后明确规定了销售侵权复制品等侵犯著作权犯罪的罪名后，再以与投机倒把罪性质相似的非法经营罪处罚销售侵权复制品的行为，显然于法相悖。此外，现行司法解释规定，销售侵权复制品罪的起刑标准比非法经营罪高，但量刑却比非法经营罪轻，如果适用重法吸收轻法的原则，那么，销售侵权复制品罪的罪名就形同虚设。

（二）我国于2001年11月加入世界贸易组织（WTO），成为世界贸易组织的成员国之后，对于1994年4月15日乌拉圭回合多边贸易谈判中《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）已全面适用。该协议明确将销售侵权复制品的行为列入了侵犯著作权的违法行为之中，并把包括著作权在内的知识产权规定为私权利属性，要求各成员国对著作权提供民事、行政和刑事方面的保护。也就是说，该协议实际上要求各成员国对侵犯著作权这种私权利提供刑法保护。所以，我国刑法规定的销售侵权复制品罪侵犯的客体同其他国家一样都是侵犯他人著作权、邻接权等权利，刑法保护的就是著作权人所享有的这些权利。我国刑法还明确规定，著作权人对这类侵权行为可以个人名义提起诉讼，要求对该侵犯著作权的行为给予刑罚制裁，反映了著作权的实质就是私权利。而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场管理，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。由此可见，以非法经营罪处理销售侵权复制品罪的行为，从本质上混淆了保护的客体，即将保护文化市场秩序这一公权利同保护文化创作权利人的权利这一私权利混为一谈，与TRIPS协定规定的内容、精神不相符。此外，与国家利益相比，著作权人个人利益受侵害更容易、更直接，著作权人也难以凭借自己的力量与之抗衡，所以，就需要刑法加以特别维护。正如有的学者所述，著作权个人利益的维护有助于国家整体利益的维护，著作权人的利益是国家利益的基础，著作权个人利益的萎缩就是国家利益的削弱。所以，我国刑法应把对著作权人利益的保护放在首位，这既是TRIPS协定的要求，也是我国刑法特设销售侵权复制品罪的真实目的。

（三）最高人民法院于1998年12月23日公布的《非法出版物司法解释》第11条和第15条中涉及以非法经营罪认定的情况有两种。其中，第11条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定；第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪定罪处罚。那么，何谓非法出版物，根据新闻出版署、公安部、广播电影电视部、国家工商行政管理局于1998年发布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》、＊＊＊＊中央办公厅和国务院办公厅于1989年发出《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》、新闻出版署于1991年发出《关于认定、查禁非法出版物若干问题的通知》等规定，非法出版物是个大概念，内容上既包括宣传情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；出版主体上既有非法成立的单位或个人出版的出版物，也有依法成立的出版单位或个人违法出版的出版物。

综上，笔者认为，首先，《非法出版物司法解释》第11条所规定的内容并不包括该解释第4条，而第4条恰恰规定，销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪认定，而不是作为出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序对待，故顾然地等人的行为不能依据《非法出版物司法解释》第11条规定的非法经营罪认定；其次《非法出版物司法解释》第15条规定从事出版、印刷、复制、发行业务的出版物应理解为是合法出版物，这从该解释第11条叙述出版、印刷、复制、发行的对象时，用非法出版物表述可以得到印证。而销售的侵权音像制品属于非法出版物之一，故顾然地等人在未取得《音像制品经营许可证》的情况下又销售侵权音像制品的行为也不能依据《非法出版物司法解释》第15条规定的非法经营罪处罚。所以，认定顾然地等人的行为构成销售侵权复制品罪与现行司法解释并不矛盾。

《刑法》第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。