美术作品著作权侵权认定的方法：1、第一步，确定美术作品著作权人的权利有效存在；2、第二步，确定美术作品著作权人著作权的保护范围，其中包括对思想与表达、独创性、整体与部分等问题的认定；3、第三步，确定被控侵权人的行为，包括对权利人作品的接触、剽窃的认定、合理使用等问题；4、第四步，侵权的最后认定和对侵权责任的确认，包括对停止侵权和赔偿数额的认识等。

关于家纺类美术作品著作权侵权的一点思考

随着经济的不断发展，法律法规的日益完善，加强知识产权保护与合作成为全球关注的重要话题。中国南通家纺城位于江苏省南通市通州区，与美国纽约第五大道家纺成品交易市场和德国法兰克福家纺花型设计交易市场并称为世界三大家用纺织品交易市场。在交易额不断增长的同时，大量涉及印花布花型设计的纠纷，来势汹涌地对司法审判提出了新的挑战和考验。在我市两级法院强有力的司法保障下，家纺类美术作品著作权的保护卓有成效，受到最高人民法院、国家版权局和世界版权组织的充分肯定，被誉为南通经验。但是，在审判实务中仍然有一些问题有待完善与改进。

首先，来谈谈侵权行为的认定问题，家纺类美术作品设计是融工艺与艺术一体的，对其花型设计这一智力成果的保护，关系着家纺市场的繁荣与稳定。随着打击盗版力度的不断加强，权利人的防范意识不断提高，侵权行为人大多采取对正版花型进行局部改动的方式来抄袭剽窃。因此，在侵权认定上，要从底纹，边框，主图，附图，主题等多个方面来考虑。但是，现有的法律法规对家纺类美术作品是否侵权并没有形成一个统一规范的判断标准，法官往往是根据自己的审判经验来断案，法官并不是专家，也不能代表全部消费者的观点，在断定是否侵权的问题上难免会有一些主观因素夹杂其中，特别是对于一些争议较大的疑难案子，常常是心有余而力不足，这就加大了审判的难度。如何形成一个规范的判断标准或是找到一个行之有效的判断方法，对于家纺类市场的发展有着不可小觑的作用。总结一些法院的经验与专家的理论建议，笔者总结了以下几点并进行了简要的分析。

第一，聘请专家咨询认定。笔者认为，这一举措能够弥补法官在专业知识方面的欠缺。另外，在某种程度上，专家的权威性论断能增强当事人对审判结果的信赖，保障事后的监督和执行。但是，家纺市场所面对的是普通消费者，而专家的眼光和考虑问题的角度与普通大众会有一定的差距，有时候采用专家意见并不能达到理想的效果，甚至会适得其反。并且聘用专家也增加了诉讼成本。

第二，举行听证。听证制度是民意表达的一个重要渠道，同时，司法听证还能帮助认清案件事实，帮助法官断案。但是，家纺类美术作品的旺季销售期往往在三至六个月内，更新速度较快。决定举行听证、通知听证参加人等一系列的程序，不仅加大了诉讼成本，还会影响整个案件的进度，导致处理结果出来时，权利人的该款花布也被市场所淘汰，这就对执法效果产生了一定的负面影响。另外，我国现有的规定听证程序的法律、法规仅限于立法和行政领域内，而没有法律规定在司法程序中适用听证程序的情况。因此，法院适用的听证程序并没有明确的法律依据。

第三，进行市场调查。在案件进行中，如果遇到双方当事人争执不一，而法官也难以判定的情况下，可以随机找一部分消费者对其进行认定，以普通消费者的审美观察能力和一般注意力为标准，看其会不会误认二者为同一产品。当然也可以制定一份名单，类似于陪审员名单，但笔者更侵向于前者，因为不固定的人选可以避免当事人拉关系走后门，更能保证司法的公正。当然，在审判中，每一个案件都去找一些消费者来判断是花费人力物力的。笔者认为，不如在法院内部进行讨论表决，对于不在知识产权庭工作的法官或是其他的工作人员，他们的观点就是普通消费者的观点，为了保证审判的公正，可以在当事人在场的情况下随机抽取表决人员的名单，并进行当场表决。

综上，三种方法都有其可取之处，在实践中应该视案件具体情况而定。但审判案子终究是法官的工作，如何在花型比对上规范判断标准才是治本之道。笔者认为，对涉案美术作品应着重考虑五个因素：主图，辅图，底纹，边框和主题。一般消费者的注意力往往集中在主图方面，如果主图相同或相似，即侵权，其他因素可以不予考虑。但随着侵权行为的进一步复杂化，隐蔽化，加上美术作品的视觉化特征，有时仅抄袭正版花型的局部图案就会达到迷惑消费者、混淆视听的效果。

因此，法官不仅在整体上要进行审查，还要对局部进行判断，但如何断定涉案作品达到了侵权的程度呢？这应当按不同部位的功能加以区分。如果作品的图案造型为自古生活中所常见，并不具有著作权法所要求的独创性，其审美艺术性也十分低微，因而不应受到著作权法的保护。如对此加以保护，禁止他人使用这样的造型，将与社会的公平理念严重背离，将与著作权法保护作品著作权的目的大相径庭。但如果其图案有较强的独创性和艺术性，而侵权行为人对此进行了一些改动，那么如何判定是否侵权呢？笔者认为，有学者总结的判断雕塑是否为著作权保护范围的替换法可以加以变动运用到家纺类美术作品中。即将正版花型作品按照主图，辅图，底纹，边框和主题划分为几个部分，将案件争议焦点中认为抄袭的部分保留，而将其他部分以不同的表达加以替换，再从整体来观察对作品的影响。如替换后的部分并不影响作品的特征和表达，也就是说消费者仍会认为替换后的作品与原作品是同一作品，则被替换的部分没有独创性，保留的部分属于抄袭而来。反之，如替换后的部分影响了作品的特征和表达，使消费者认为替换后的作品与原作品是不同的作品时，被替换的部分就是作品中的独创部分，既然有独创性，那么就不应该认为剽窃了正版花型。当然，所谓的替换法并不是万能法，还有一些不周全的地方，对于某些案件并不能当然适用，需要在审判实践中不断地完善。

其次，来谈谈家纺类美术作品著作权侵权的赔偿数额认定。《著作权法》第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

实践中，侵权人所获得的真实利润往往难以查明，尤其是在侵权人蓄意侵权的情况下，同样，对于权利人的实际损失被侵权人也往往难以举证。如欲对侵权人获利或被害人损失精确计算必然增加权利人证明损害的费用，提高法院调查取证的成本，导致诉讼制度运行成本增加。因此，大部分的当事人都选择适用法定赔偿制度。法定赔偿方法在审判实践中的适用比较广泛，鉴于确定侵权数额赔偿数额的难度，法官根据各种相关因素酌定一个合理数额，是为了提高审判效率、做到相对公平的一个较好的方法。但是，由于法定赔偿额幅度较大，法官的自由裁量权也较大，不同法官的素质不同，侧重不一，认识有别，在确定赔偿数额上可能会有较大差异，有时还会导致赔偿数额与实际损失失调。

南通中院根据家纺类美术作品的特殊性，联系实际，综合考虑各方面的因素，确定的法定赔偿数额为三万元，一方面较好的规范了法官自由裁量权，另一方面也解决了赔偿数额无法精确度量的问题，节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。但是，随着该类案件不断增加，案情的不断复杂化，法定赔偿制度并不适用于所有案件。特别是对于一些品牌家纺店，所涉及的不仅仅是实质的损失，还有一种无形损失，是很难计算具体数额的，比如商誉损失，可得利益损失，甚至还有精神利益损失等等。如果仅仅适用3万元的法定赔偿，很有可能导致侵权人赔偿了之后还有钱嫌，而权利人得到了赔偿之后还亏本的情况，难以保护消费者和被侵权人的利益，更难以对其他侵权行为人起到警示效果。

综上，在审判中如何确定侵权赔偿数额，笔者认为，应遵从意思自治原则，首先由当事人自主选择适用何种方法，如果难以举证，无法确定赔偿数额，可以由当事人自主协商赔偿数额。在上述方法穷尽后，则适用法定赔偿制度，但并不仅仅以3万为一个数额，要综合各方面的因素，包括涉案权利人的品牌效应，商誉损失以及侵权人的过错程度等等来考量。因此，笔者建议将法定赔偿幅度进一步量化，例如，根据侵权的过错程度、被侵权作品的知名程度、销售时间、销售范围、销售数额、侵权行为发生后侵权人的态度及措施等分别到达的程度，规定赔偿额幅度的层次（例如5到10万元，10万到20万元等等），并保留可依公平原则判令超过规定赔偿限额的例外情形。

此外，为了防止法官滥用自由裁量权，除了法律监督外，还可以要求法官在判决书中具体阐述确定赔偿额的理由，尤其是对一些争议较大的案件，这一点在国务院具体的实施细则出台前尤为重要。我国虽然不像英美法系国家那样将案例视为法的正式渊源之一，但最高法院公布的案例对各级法院的判决工作有一定的指导作用，对整个社会也产生较强的示范作用。特别是在知识产权领域，由于家纺类美术作品著作权的规定还不尽完善，因此法院对某一案件的判决对以后的类似案件有着重要的指导作用，法官在判决书中阐明判决理由对于后一案件的判决乃至今后的立法都有着十分重要的意义，同时也可以使当事人双方知晓法院判定侵权及确定赔偿额的理由，增加了法律的透明度及可预测性，防止暗箱操作。

作为地区经济发展的主力军，家纺市场的健康发展需要我们建立行之高效的司法保障制度，在立法还没有细化完善的地方，我们应该在实务中积极探索，以促进产业的自主创新，保障家纺市场的繁荣稳定，让南通经验走向世界。（江苏省南通市通州区人民法院倪华）

来源：中国法院网

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