一、关于“未经著作权人许可”的理解

未经著作权人许可是侵犯著作权构成犯罪的前提条件，所以，正确适用该罪需要准确、恰当地理解“未经许可”的含义。学界通说观点认为，符合以下条件的均属于“未经许可”：

(1)行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可;

(2)许可使用期限届满之后的行为;

(3)行为方式和数量等超出授权许可范围;

(4)伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。也有学者提出不同看法，认为根据刑法解释的“合法性原则”、“以政策为指导原则”、“合理性原则”，对侵犯著作权罪的“未经著作权人许可”含义，应作限制性解释，才符合立法原意，符合我国现阶段的知识产权刑事保护政策，符合法理和社会发展的要求。即只有在未经任何法定、约定许可的情况下，以营利为目的复制他人作品，社会危害后果严重的行为，才是刑法防卫和打击的对象。笔者认为，理解侵犯著作权罪中“未经许可”的含义，应结合著作权法的有关规定进行。

根据著作权法的规定，“未经著作权人许可”而复制其作品的，大致有6种情形：(1)符合著作权法第二十二条规定权利限制的12种情况，可以不经著作权人许可、不支付报酬而使用的，是对作品的合理使用。(2)符合著作权法第三十二条第二款、第三十五条第二款、第三十七条第一款、第四十条第二款规定的4种情况，不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬而使用的，是对作品的法定许可使用。(3)根据伯尔尼公约和世界版权公约关于强制许可的规定，由著作权主管机关颁发强制许可证授权许可使用作品的，是对作品的强制许可使用。(4)在著作权许可使用合同期限内，未经著作权人批准，擅自改变使用方式(如合同规定以图书形式出版，使用人以光盘形式出版)、增加使用数量、改变复制地点等而使用的。

(5)著作权许可使用合同期满后，原使用人未经著作权人许可，再次使用作品的。

(6)不存在上述任何法定、约定条件的情况下，未经著作权人许可使用作品的。比较上述6种情形，前3种情形虽然使用作品未经著作权人许可，但是因为其系依照法律规定而使用，显然要排除在侵犯著作权罪中“未经许可”的范围之外。从实践看，著作权许可使用合同的最常见形式是出版权许可合同，又称出版合同。著作权法第二十九条及其实施条例第三十二条对此有专门规定，要求出版合同应采取书面形式，并且这种出版合同带有版权转让性质。由此笔者认为，著作权许可合同对作品使用的授权许可，才是著作权意义上的“许可”，更应当是侵犯著作权罪规定的“未经著作权人许可”中“许可”的含义。所以，不存在任何出版合同的第6种情形，显然属于侵犯著作权罪中“未经许可”的范畴。这里的主要问题是，第4种和第5种“未经许可”的情形，是否符合侵犯著作权罪客观方面的构成要件。

第4种情形又叫增加复制行为，即未经著作权人许可增加了使用数量、改变复制地点及使用方式等。对其能否作为犯罪处理，学界一直有争议。不少学者认为，著作权许可合同期限内，未经著作权人批准而增加或改变复制数量、地点和方式的行为，属于知识产权领域的民事违约侵权，不应纳入刑事犯罪的范畴。笔者理解，在第4种情形中，行为人实施的超出授权许可范围的行为，有着明显的不可控性，实践中往往还伴随着伪造、涂改著作权人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改等行为，可以说其有着与未经任何授权下的行为相当的潜在社会危害性。所以，《解释》将刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，界定为“没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许